La sanction des clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux : entre imprescriptibilité du réputé non écrit et prescription biennale de l’action en paiement
I. L’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction
A. La substitution du réputé non écrit à la nullité par la loi du 18 juin 2014
Le statut des baux commerciaux, d’ordre public, prohibe toute clause qui aurait pour effet de faire échec au droit au renouvellement du preneur ou aux dispositions protectrices énumérées par l’article L. 145-15 du code de commerce. Ce texte, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, frappait de nullité les clauses, stipulations et arrangements contraires aux articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, au premier alinéa de l’article L. 145-42 et aux articles L. 145-47 à L. 145-54 du même code. La nullité ainsi encourue était soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60, ce qui avait pour conséquence de permettre au bailleur d’opposer la prescription à l’action du preneur deux ans après la conclusion du bail. La loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a substitué à cette sanction de nullité un mécanisme plus radical, celui du réputé non écrit. Désormais, les clauses prohibées sont réputées n’avoir jamais existé, sans que l’écoulement du temps ne puisse en valider les effets. La Cour de cassation a consacré cette évolution majeure dans un arrêt de sa troisième chambre civile du 16 novembre 2023, en énonçant que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin).
Cette solution constitue un renforcement considérable de la protection du preneur à bail commercial, dès lors qu’elle interdit au bailleur de se prévaloir de l’écoulement du délai biennal pour faire obstacle à la remise en cause d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. En l’espèce, un bail commercial portant sur une villa située dans une résidence de tourisme comportait une clause par laquelle le preneur renonçait à son droit à indemnité d’éviction. Le congé avec refus de renouvellement ayant été délivré le 23 septembre 2014, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, la cour d’appel avait exactement réputé non écrite cette clause et déclaré recevable l’action du preneur. La troisième chambre civile a rejeté le pourvoi des bailleurs qui invoquaient l’acquisition de la prescription biennale avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, au motif que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ». Par cette affirmation, la Cour de cassation consacre le caractère imprescriptible de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée par l’article L. 145-15, rompant ainsi avec le régime antérieur qui enfermait l’action en nullité dans le délai de deux ans.
Le même jour, la troisième chambre civile a rendu une décision de rejet dans une affaire similaire, opposant la société Saint-Jean de Monts à des bailleurs ayant délivré congé le 28 juin 2013 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089). La Cour y rappelle que « l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire ». En l’espèce, le congé sans offre de renouvellement ni indemnité d’éviction avait mis fin au bail le 31 décembre 2013, de sorte que la situation juridique s’était éteinte avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La distinction est donc claire : le régime du réputé non écrit ne bénéficie qu’aux preneurs dont le bail était encore en cours ou dont les effets n’étaient pas définitivement réalisés à la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
B. Les conditions temporelles de l’application du nouveau régime aux clauses de renonciation
L’application dans le temps du nouveau régime issu de la loi du 18 juin 2014 a suscité un contentieux nourri, que la troisième chambre civile s’est employée à trancher en précisant les contours de la notion de situation juridique non définitivement réalisée. L’arrêt du 28 mars 2024 en fournit une illustration éclairante (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640). Dans cette espèce, un bail commercial conclu le 9 septembre 2002 stipulait une clause de renonciation du preneur à l’indemnité d’éviction. Le congé avec refus de renouvellement avait été délivré le 27 juin 2013, pour effet au 31 décembre 2013, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La cour d’appel de Poitiers avait néanmoins déclaré réputée non écrite la clause de renonciation, au motif que l’assignation avait été délivrée le 16 décembre 2015, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La Cour de cassation a censuré cette analyse, au visa des articles 2 du code civil, L. 145-15 dans sa version antérieure et L. 145-60 du code de commerce, en jugeant que « l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 précitée, qui a substitué la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire ».
Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement direct de l’arrêt du 16 novembre 2023, éclaire de manière déterminante la ligne de partage temporelle entre l’ancien et le nouveau régime. Il résulte de ces décisions que le critère pertinent est la date de prise d’effet du congé, et non la date de saisine du juge. Lorsque le bail a pris fin avant le 18 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle, le preneur ne peut se prévaloir du caractère imprescriptible de l’action en réputé non écrit, sauf à démontrer que le congé lui avait ouvert un droit au renouvellement. En conséquence, le régime antérieur de la nullité, soumis à la prescription biennale, demeure applicable aux baux dont les effets étaient définitivement épuisés avant cette date. Cette distinction temporelle est d’autant plus cruciale que les clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction ont été massivement stipulées dans les baux commerciaux portant sur des résidences de tourisme au cours des années 2000, de sorte qu’un nombre significatif de contentieux demeure régi par l’ancien régime de la nullité prescriptible.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt du 16 novembre 2023 précité, que « la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé et non par le demandeur qui agit par voie d’action ». Ayant constaté que la locataire avait pris l’initiative d’assigner les bailleurs en nullité du congé et de la clause de renonciation, la cour d’appel en avait exactement déduit qu’elle agissait par voie d’action, de sorte qu’elle ne pouvait se prévaloir de la perpétuité de l’exception de nullité. Cette précision revêt une importance pratique considérable pour le preneur qui, assigné par le bailleur en expulsion après refus de renouvellement sans indemnité, pourra opposer la nullité de la clause de renonciation par voie d’exception, sans se voir opposer la prescription biennale, tandis que le preneur qui prend l’initiative d’agir en justice devra démontrer que son action n’est pas prescrite au regard des règles applicables à la date de conclusion du bail.
II. Le maintien de la prescription biennale pour l’action en paiement de l’indemnité d’éviction
A. Le point de départ de la prescription et les causes d’interruption
Si l’action tendant à voir réputer non écrite une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction est désormais imprescriptible, l’action en paiement de cette même indemnité demeure, quant à elle, soumise au délai biennal de l’article L. 145-60 du code de commerce. La troisième chambre civile a précisé le régime de cette prescription dans un arrêt du 12 février 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-18.382, FS-B). En l’espèce, une bailleresse avait délivré congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction le 27 juin 2017, à effet au 31 décembre 2017. Elle avait ensuite assigné la locataire en référé le 6 octobre 2017 aux fins d’expertise pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction et celui de l’indemnité d’occupation. L’expert avait déposé son rapport le 10 juillet 2020, et la locataire avait assigné la bailleresse en paiement de l’indemnité d’éviction le 6 mars 2020. La bailleresse opposait alors la prescription biennale.
La Cour de cassation a d’abord rappelé que « en cas de délivrance par le bailleur d’un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, le point de départ de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de cette indemnité court à compter de la date d’effet du congé ». En l’espèce, la prescription avait donc commencé à courir le 31 décembre 2017, et l’assignation au fond du 6 mars 2020 intervenait plus de deux ans après cette date. La Cour a toutefois examiné si la prescription avait pu être interrompue ou suspendue. Elle a énoncé que « cette prescription est susceptible d’être interrompue ou suspendue, en application de l’article 2240 du code civil, en vertu duquel le délai de prescription peut être interrompu par la reconnaissance par le bailleur du droit à indemnité d’éviction de son locataire, de l’article 2241 du même code selon lequel la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription, et de l’article 2239 du même code, selon lequel la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, le délai de prescription recommençant à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ».
En l’espèce, la locataire invoquait deux causes d’interruption de la prescription. Elle soutenait, d’une part, que la suspension de la prescription prévue à l’article 2239 du code civil au profit de la bailleresse, qui avait sollicité la mesure d’expertise, devait également lui bénéficier dès lors que l’expertise portait sur ses droits. La Cour a rejeté cet argument, en se fondant sur une jurisprudence constante selon laquelle « la suspension de la prescription, prévue à l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, qui fait, le cas échéant, suite à l’interruption de cette prescription au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé et tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité celle-ci durant le délai de son exécution, ne joue qu’à son profit ». D’autre part, la locataire faisait valoir que le dire adressé à l’expert par la bailleresse le 9 septembre 2019 constituait une reconnaissance de son obligation à payer l’indemnité d’éviction, interruptive de prescription au sens de l’article 2240 du code civil. La Cour a écarté ce moyen, après avoir relevé que « dans son assignation en référé sollicitant une expertise aux fins d’évaluer le montant de l’indemnité d’occupation et celui de l’indemnité d’éviction, la bailleresse distinguait la première, qu’elle affirmait comme étant due, de la seconde pour laquelle elle utilisait des motifs dubitatifs » et souverainement retenu que le dire ne comportait « aucune reconnaissance dénuée d’équivoque de son obligation à payer l’indemnité d’éviction ».
B. La suspension de la prescription : une protection limitée au demandeur à la mesure d’instruction
L’arrêt du 12 février 2026 tire une conséquence pratique essentielle de cette analyse. Il énonce que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure d’instruction que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert, pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre son action au fond ». En l’espèce, la locataire s’était bornée, devant le juge des référés, à émettre des protestations et réserves, sans s’associer expressément à la demande d’expertise. Elle n’a donc pu bénéficier de la suspension du délai de prescription, de sorte que son action en paiement, introduite le 6 mars 2020, soit plus de deux ans après la date d’effet du congé du 31 décembre 2017, a été déclarée prescrite.
Cette solution, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle fermement établie par la deuxième chambre civile et reprise par la troisième chambre civile, impose au preneur une vigilance particulière dans la conduite des opérations d’expertise. Il ne saurait se contenter d’une attitude passive ou de simples réserves ; il lui incombe, s’il entend bénéficier de l’effet suspensif de l’article 2239 du code civil, de prendre l’initiative de s’associer à la demande de mesure d’instruction ou de solliciter un complément de mission. Dès lors, le preneur avisé veillera, lorsque le bailleur sollicite en référé une expertise pour évaluer l’indemnité d’éviction, à formuler expressément une demande d’extension de la mission de l’expert, ne serait-ce que pour voir confirmer le principe même de son droit à indemnité, afin de se ménager le bénéfice de la suspension du délai biennal.
Cette rigueur procédurale contraste avec le libéralisme apparent du régime de l’imprescriptibilité issu de la loi du 18 juin 2014. Il ne faut toutefois pas s’y méprendre : les deux régimes ne se confondent pas. L’imprescriptibilité du réputé non écrit garantit au preneur que la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction pourra toujours être contestée, quel que soit le temps écoulé depuis la signature du bail. En revanche, une fois la clause réputée non écrite, l’action en paiement de l’indemnité d’éviction n’en demeure pas moins soumise à la prescription biennale, dont le point de départ est fixé à la date d’effet du congé. Cette dualité de régimes impose au preneur de faire preuve de célérité : s’il obtient que la clause de renonciation soit réputée non écrite, il lui appartient encore d’agir en paiement dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, ou de s’assurer que ce délai a été interrompu ou suspendu par les voies de droit appropriées. La troisième chambre civile l’a d’ailleurs rappelé dans une autre décision du même jour que l’arrêt FS-B du 16 novembre 2023, en jugeant que le preneur qui n’avait pas contesté le refus de renouvellement dans le délai biennal ne pouvait plus prétendre au bénéfice de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046).
Par ailleurs, la logique qui sous-tend cette jurisprudence puise sa source dans le principe général de bonne foi contractuelle énoncé à l’article 1104 du code civil, aux termes duquel « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », disposition que le législateur a expressément qualifiée d’ordre public. La clause de renonciation à l’indemnité d’éviction, par laquelle le preneur abandonne par avance un droit que le statut des baux commerciaux lui confère de manière impérative, contrevient à la ratio legis de l’article L. 145-14 du code de commerce, lequel impose au bailleur qui refuse le renouvellement de « payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement », indemnité qui « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession ». Dès lors, la substitution du réputé non écrit à la nullité par la loi du 18 juin 2014 ne constitue pas une simple modification terminologique, mais bien un changement de paradigme dans l’économie générale du statut : le législateur a entendu priver définitivement d’effet une pratique contractuelle qui, en aménageant conventionnellement l’absence d’indemnité d’éviction, neutralisait l’une des protections essentielles du preneur à bail commercial.
À cet égard, l’arrêt du 12 février 2026 n° 24-10.578, rendu le même jour que l’arrêt FS-B précité, confirme que la contestation du refus de renouvellement par le preneur dans le délai biennal interrompt la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578). La troisième chambre civile a également jugé, dans un arrêt du 4 juin 2026, que la contestation des motifs graves et légitimes invoqués par le bailleur au soutien du refus de renouvellement sans indemnité d’éviction constitue une cause d’interruption de la prescription de l’action en paiement (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-21.573). Cette solution s’articule avec l’article L. 145-17 du code de commerce, qui énumère limitativement les cas dans lesquels le bailleur peut refuser le renouvellement sans être tenu au paiement de l’indemnité d’éviction, au premier rang desquels figure la justification d’un « motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant ».
Or, cette articulation n’est pas dénuée de complexité dans l’hypothèse, fréquente en pratique, où le preneur conteste à la fois la validité du congé et le principe même de l’absence d’indemnité d’éviction. L’arrêt du 4 juin 2026 rendu par la troisième chambre civile illustre les écueils procéduraux auxquels peut se heurter le preneur (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-19.120). Dans cette affaire, une locataire avait contesté le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour motifs graves et légitimes, mais ses conclusions devant la cour d’appel se bornaient à solliciter le rejet des demandes principales des bailleurs et leur condamnation à réaliser des travaux, sans contester expressément le bien-fondé du refus de renouvellement. La cour d’appel avait néanmoins retenu l’existence d’une contestation du refus de renouvellement et jugé, en conséquence, que l’action n’était pas prescrite. La troisième chambre civile a censuré cette décision pour dénaturation des conclusions du preneur, en application des articles 455 et 954 du code de procédure civile, rappelant ainsi que la contestation du refus de renouvellement doit être expresse et non équivoque pour produire un effet interruptif de prescription.
En conséquence, la jurisprudence récente de la troisième chambre civile dessine un paysage contentieux où le preneur dispose d’une protection substantielle renforcée par l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, mais où l’efficacité de cette protection demeure subordonnée à une maîtrise rigoureuse des règles procédurales gouvernant la prescription de l’action en paiement. Dès lors, la distinction entre le plan substantiel du réputé non écrit et le plan procédural de la prescription biennale constitue la clef de voûte d’une stratégie contentieuse efficace pour le preneur confronté à une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, a progressivement affermi le régime de la sanction des clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux autour d’une distinction cardinale entre l’imprescriptibilité du réputé non écrit, consacrée par la loi du 18 juin 2014, et le maintien de la prescription biennale de l’action en paiement. L’arrêt du 12 février 2026, en précisant les conditions dans lesquelles le preneur peut bénéficier de la suspension du délai de prescription à l’occasion d’une expertise ordonnée à la demande du bailleur, complète ce dispositif jurisprudentiel en invitant les praticiens à une vigilance accrue dans la conduite des opérations d’expertise et la formulation des conclusions. Le preneur ne peut désormais plus ignorer que l’imprescriptibilité de son action en réputé non écrit ne le dispense nullement d’agir avec célérité pour préserver son droit au paiement de l’indemnité d’éviction.
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