La qualification de l’activité sociale : entre commercialité par la forme et réalité matérielle dans la jurisprudence de la chambre commerciale (2023-2026)
I. La summa divisio entre société commerciale et société civile à l’épreuve de l’activité réelle
A. La commercialité par la forme, principe cardinal du droit des sociétés
Le droit français des sociétés repose sur une distinction fondamentale entre les sociétés commerciales et les sociétés civiles, dont le critère premier est formel. L’article L. 210-1 du code de commerce dispose que le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Sont ainsi commerciales à raison de leur forme, quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions. Cette règle, dite de la commercialité par la forme, emporte des conséquences procédurales et substantielles considérables, au premier rang desquelles figure la compétence exclusive des tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives à ces sociétés, en vertu de l’article L. 721-3, 2° du code de commerce. Le législateur a ainsi entendu soustraire le contentieux sociétaire à la compétence des tribunaux judiciaires, dans un souci de spécialisation et d’unité de la matière commerciale, et cette option de politique législative, maintes fois critiquée par une partie de la doctrine, a été constamment réaffirmée par la chambre commerciale avec une vigueur qui ne faiblit pas.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec une particulière netteté ce principe dans un arrêt du 28 mai 2025 publié au Bulletin (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-14.148). En l’espèce, une société à responsabilité limitée exerçant une activité de vétérinaire, profession libérale par nature civile, avait vu sa cogérante révoquée contester cette décision devant le tribunal judiciaire de Rodez. La cour d’appel de Montpellier, par un arrêt du 15 février 2024, avait retenu la compétence du tribunal judiciaire au motif que la société, bien qu’immatriculée sous la forme d’une SARL, ne pouvait « être considérée comme exerçant à titre principal une activité commerciale dans la mesure où les règles gouvernant la profession de vétérinaire rattachent cette dernière à une activité civile et non commerciale ». La Cour de cassation censure cette analyse au visa combiné des articles L. 721-3, 2°, et L. 210-1 du code de commerce, en énonçant que « une société à responsabilité limitée est une société commerciale à raison de sa forme, quel que soit son objet » et qu’« il n’est dérogé à cette compétence exclusive que dans l’hypothèse où ces contestations mettent en cause une personne non commerçante qui est extérieure au pacte social et n’appartient pas aux organes de la société, auquel cas cette personne dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce, ou mettent en cause une société à responsabilité limitée constituée pour l’exercice d’une profession libérale réglementée, auquel cas ces contestations relèvent, en application de l’article L. 721-5 du code de commerce, de la compétence des seuls tribunaux civils ». Cet attendu, d’une précision remarquable, synthétise l’état du droit positif sur la compétence matérielle en matière de contestations relatives aux sociétés commerciales.
Cette solution illustre la prééminence du critère formel sur toute considération matérielle tenant à l’activité effectivement exercée. En conséquence, une société commerciale par la forme demeure soumise au régime juridique des sociétés commerciales, quand bien même son activité réelle serait de nature civile. Par ailleurs, la chambre commerciale a étendu cette solution aux sociétés par actions simplifiées dans un arrêt du 12 février 2025 (Cass. com., 12 février 2025, n° 24-11.786), dans lequel elle censure l’arrêt d’une cour d’appel ayant retenu la compétence du tribunal judiciaire au profit de l’héritière d’un associé d’une SAS au motif que celle-ci n’avait pas la qualité de commerçant. La Cour rappelle que « les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales » et que la qualité de non-commerçant de l’actionnaire n’y fait pas obstacle dès lors que la société concernée est commerciale par sa forme. Cette jurisprudence constante garantit l’unité du contentieux sociétaire devant les juridictions consulaires et préserve la cohérence du droit des affaires. La chambre commerciale a ainsi opportunément rappelé que la forme sociale constitue un critère objectif et intangible, qui ne saurait être écarté au gré des circonstances de fait propres à chaque espèce.
B. L’émergence d’un critère matériel fondé sur l’activité réelle
Si la commercialité par la forme constitue le principe, le législateur et la jurisprudence ont progressivement consacré un critère matériel de qualification de l’activité sociale, dont la portée dépasse le seul cadre procédural pour irriguer l’ensemble du droit des sociétés. L’article L. 210-1 du code de commerce lui-même réserve l’hypothèse des sociétés commerciales par leur objet, qui sont celles dont l’activité consiste en l’accomplissement d’actes de commerce à titre habituel, au sens de l’article L. 110-1 du même code. À l’inverse, l’article 1845 du code civil définit les sociétés civiles comme celles auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet. La summa divisio entre ces deux catégories, pour essentielle qu’elle soit, se heurte néanmoins à la difficulté de qualifier l’activité d’une société lorsque celle-ci présente un caractère mixte, mêlant activités commerciales et activités civiles.
La chambre commerciale a élaboré une méthode d’analyse fondée sur un faisceau d’indices, dont l’arrêt fondateur du 14 octobre 2020 (Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-17.955) a posé les prémisses, en jugeant que l’activité prépondérante s’apprécie « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ». Cette méthode a été reprise et considérablement affinée par l’arrêt du 11 mai 2023 publié au Bulletin (Cass. com., 11 mai 2023, n° 21-15.400), lequel énonce qu’« est assimilée à une société exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale une société holding qui a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une telle activité opérationnelle et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».
Cette définition de la holding animatrice constitue un apport doctrinal majeur, en ce qu’elle permet de rattacher à la sphère commerciale des entités dont l’activité apparente relèverait de la simple gestion de participations. La notion de holding animatrice, forgée par la jurisprudence fiscale, a ainsi pénétré le droit commun des sociétés pour y déployer des effets qui dépassent le seul cadre de l’impôt de solidarité sur la fortune. Elle trouve un prolongement dans l’arrêt du 10 mai 2024 (Cass. com., 10 mai 2024, n° 22-18.812), qui précise en creux qu’« une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice, de sorte que seule la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société est considérée comme un bien professionnel ». À cet égard, le critère du contrôle effectif des filiales constitue la pierre angulaire de la qualification, le simple statut de société mère ne suffisant pas à caractériser l’exercice d’une activité commerciale par nature.
Or, la question de la qualification de l’activité sociale se pose avec une acuité particulière dans le cadre des sociétés civiles de moyens. L’arrêt du 30 avril 2025 (Cass. com., 30 avril 2025, n° 24-10.316), publié au Bulletin, a précisé le régime de ces sociétés en énonçant qu’« il résulte de l’article 36 de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles que les personnes physiques ou morales exerçant des professions libérales peuvent constituer entre elles une société civile ayant pour objet exclusif de faciliter à chacun de leurs membres l’exercice de son activité professionnelle et, à cet effet, mettre en commun les moyens utiles à l’exercice de leurs professions, sans que la société exerce elle-même celle-ci ». Dès lors, l’activité principale d’une société civile de moyens doit s’apprécier au regard de l’activité professionnelle de ses membres, et non au regard de son activité propre de mise à disposition de moyens. Cette solution consacre une approche fonctionnelle de la qualification, qui invite le juge à dépasser les apparences statutaires pour appréhender la réalité économique de l’activité.
II. L’office du juge dans la qualification de l’activité sociale : entre appréciation souveraine et contrôle normatif
A. La construction prétorienne du faisceau d’indices et ses implications
La méthode du faisceau d’indices, progressivement élaborée par la chambre commerciale, confère aux juges du fond un pouvoir d’appréciation souverain dans la qualification de l’activité sociale. Cette construction prétorienne a connu un développement significatif avec l’arrêt du 28 mai 2026 (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-12.612), rendu dans l’affaire Parasol Production, qui constitue désormais une référence incontournable en la matière et a suscité un intérêt doctrinal immédiat, notamment sous la plume de l’ANSA dans une publication du 16 juillet 2026.
Dans cette espèce, l’administration fiscale avait remis en cause l’exonération partielle d’impôt de solidarité sur la fortune dont bénéficiait un contribuable au titre des actions d’une société de production audiovisuelle, au motif que cette dernière exerçait à titre principal une activité civile de gestion patrimoniale. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 13 janvier 2025, avait constaté que si la société exerçait bien une activité commerciale de prestations de services et que « la quasi-intégralité du chiffre d’affaires est générée par cette activité », elle disposait « d’actifs majoritairement constitués de participations et de créances sur participations, correspondant à des investissements effectués dans le domaine de la production d’énergie renouvelable, et d’une trésorerie constituée de valeurs mobilières de placement et de disponibilités ». La cour d’appel avait relevé que « la trésorerie et les investissements de la société ont pu représenter 90 % de son actif brut » et que, durant les exercices litigieux, « la trésorerie représentait à elle seule entre sept et neuf fois le chiffre d’affaires de l’exercice pour les années considérées, plus de quinze fois le montant des dettes à court terme et entre quinze et vingt-sept fois le bénéfice réalisé au cours de l’exercice ».
La chambre commerciale, dans ses motifs, énonce que « le fait pour une société de constituer de la trésorerie, par l’emploi de ses bénéfices d’exploitation non distribués, et de faire fructifier cette trésorerie, ne caractérise pas, en lui-même, l’exercice par cette société d’une activité distincte de l’activité dont découlent ces bénéfices ». Cette affirmation est d’une importance capitale, car elle écarte le risque qu’une société commerciale prospère soit systématiquement requalifiée en société civile de gestion patrimoniale au seul motif qu’elle accumule et place ses bénéfices. Or, la Cour valide néanmoins l’appréciation des juges du fond en l’espèce, en considérant que « cette trésorerie et ces participations et créances sur participations n’étaient ainsi pas destinées à couvrir, ne serait-ce qu’à l’avenir, des besoins de trésorerie et n’avaient pas vocation, même seulement pour partie, à maintenir ou développer l’activité commerciale exercée par cette société ». La Cour en déduit que les actifs litigieux, « bien qu’acquis par la société Parasol production grâce à son activité éligible de production audiovisuelle, n’étaient pas nécessaires à l’exercice de cette activité ».
Cet arrêt, bien que rendu en matière fiscale, emporte des enseignements considérables pour le droit des sociétés. Il confirme que la qualification de l’activité sociale ne saurait se réduire à un examen formel de l’objet statutaire ou du chiffre d’affaires généré, mais impose une analyse approfondie de la composition de l’actif social et de l’affectation réelle des ressources de la société. En conséquence, une société peut exercer une activité commerciale prépondérante en termes de chiffre d’affaires tout en étant requalifiée en société civile de gestion patrimoniale si la majeure partie de son actif est constituée d’éléments non affectés à l’exploitation. La chambre commerciale confirme ainsi qu’elle entend conserver la maîtrise du cadre d’analyse tout en reconnaissant aux juges du fond un pouvoir souverain dans la mise en œuvre concrète de la méthode du faisceau d’indices. Cette solution trouve un écho dans la doctrine de l’arrêt du 17 décembre 2025 (Cass. com., 17 décembre 2025, n° 24-17.415), qui précise que le caractère opérationnel des sociétés dont les titres sont transmis « doit être apprécié au jour du décès, fait générateur de l’impôt, et non au jour de la déclaration de succession », soulignant ainsi l’importance de la date d’appréciation de la qualification et la nécessité d’une analyse circonstanciée de la situation de la société à un instant donné.
B. Les limites du contrôle juridictionnel et la permanence de l’ordre public sociétaire
L’office du juge dans la qualification de l’activité sociale ne saurait toutefois être illimité. Le législateur a posé des garde-fous essentiels au travers de la théorie des nullités en droit des sociétés, codifiée aux articles 1844-10 et suivants du code civil. Ces dispositions, dont la portée a été réaffirmée par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du droit des nullités, encadrent strictement les cas dans lesquels la nullité de la société ou des actes sociaux peut être prononcée. En matière de qualification de l’activité, le juge ne peut prononcer la nullité de la société que si l’objet social est illicite, conformément à l’article 1833 du code civil, lequel dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés » et que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».
La cour d’appel de Montpellier a fait une application remarquable de ce principe dans un arrêt du 30 septembre 2025 (CA Montpellier, 30 septembre 2025, n° 25/00612), en prononçant la nullité d’une société par actions simplifiée dont l’objet social consistait en du « conseil juridique digitalisé » exercé en méconnaissance du monopole des avocats. La cour énonce que « le caractère illicite de l’objet social s’apprécie au moment de la création de la société, et non a posteriori, de sorte que la modification postérieure des statuts de la société est inopérante à cet égard ». L’arrêt ajoute, au visa de l’article 1844-11 du code civil, qu’« aucune régularisation opposable aux tiers n’est intervenue avant l’assignation, d’autant que la nullité ne peut être couverte ou régularisée ». Cette solution illustre la permanence de l’ordre public sociétaire face aux tentatives de régularisation a posteriori et consacre le caractère impératif du contrôle de la licéité de l’objet social, qui constitue une condition d’existence même du contrat de société.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé les limites du contrôle juridictionnel en matière de qualification de l’activité au travers de l’arrêt du 11 mai 2023 précité, qui instaure une présomption simple au profit du caractère professionnel des liquidités et titres de placement inscrits au bilan. La Cour énonce en effet que « les liquidités et titres de placement inscrits au bilan d’une société sont présumés constituer des actifs nécessaires à l’activité professionnelle dès lors que leur acquisition découle de l’activité sociale ou résulte d’apports effectués sur des comptes courants d’associés, l’administration fiscale pouvant renverser cette présomption en démontrant que ces liquidités et titres de placement ne sont pas nécessaires à l’accomplissement de l’objet social ». Cette présomption, dont le renversement incombe à la partie qui l’invoque, constitue un tempérament essentiel au pouvoir de requalification du juge et préserve la sécurité juridique des acteurs économiques, en évitant qu’une société prospère ne soit fragilisée par une requalification systématique de sa trésorerie en actif patrimonial. Elle traduit, en réalité, une conception pragmatique de la qualification, qui fait prévaloir la destination économique des actifs sur leur consistance intrinsèque.
En définitive, la jurisprudence de la chambre commerciale dessine un équilibre subtil entre le respect de la liberté statutaire des associés, qui demeure un principe fondamental du droit des sociétés, et la nécessité de sanctionner les montages juridiques visant à contourner les règles d’ordre public. Le critère de l’affectation réelle des actifs à l’exploitation, dégagé par l’arrêt Parasol Production du 28 mai 2026, constitue à cet égard un instrument d’analyse d’une remarquable efficacité, dont la mise en œuvre relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, sous le contrôle normatif de la Cour de cassation. Les praticiens du droit des sociétés, qu’ils soient avocats, notaires ou experts-comptables, doivent intégrer cette grille d’analyse dans l’évaluation des risques juridiques auxquels sont exposées les sociétés présentant une structure d’actif déséquilibrée au regard de leur objet social statutaire.
Conclusion
La qualification de l’activité sociale constitue l’une des questions les plus complexes du droit contemporain des sociétés, à la croisée du droit commercial, du droit civil et du droit fiscal. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, considérablement affiné les instruments d’analyse mis à la disposition du juge, en consacrant une méthode du faisceau d’indices qui transcende la distinction classique entre commercialité par la forme et commercialité par l’objet. L’arrêt du 28 mai 2026, en validant la requalification d’une société de production audiovisuelle en société de gestion patrimoniale en raison du caractère excessif de sa trésorerie non affectée à l’exploitation, marque une étape significative dans la construction prétorienne d’un standard de l’activité sociale normale. L’objet social statutaire, pour essentiel qu’il demeure, ne constitue plus qu’un indice parmi d’autres dans l’appréciation de la nature réelle de l’activité. La méthode du faisceau d’indices, conjuguée à l’encadrement législatif des nullités et à la présomption de commercialité par la forme, offre désormais un cadre d’analyse cohérent pour appréhender les situations de mixité d’activité qui caractérisent un nombre croissant de sociétés. L’équilibre ainsi trouvé entre liberté statutaire et ordre public sociétaire constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente, dont les praticiens ne peuvent que se féliciter, tant il garantit à la fois la sécurité juridique des opérateurs économiques et l’intégrité du droit des sociétés, dans un contexte où la diversification des activités et la financiarisation croissante des bilans rendent la summa divisio traditionnelle plus délicate à mettre en œuvre.
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