I. Une distinction théorique aux fondements législatifs désormais consolidés
A. La nullité, sanction originelle des clauses contraires à l’ordre public du statut
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue une législation d’ordre public visant à protéger le locataire commerçant. Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, l’article L. 145-15 du code de commerce sanctionnait de nullité les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions impératives du statut. Cette nullité, expression classique de la sanction des atteintes à l’ordre public, obéissait au régime de droit commun de la nullité relative, protectrice des intérêts privés. Le locataire victime d’une clause illicite disposait ainsi d’un délai de deux ans pour agir, conformément à la prescription abrégée de l’article L. 145-60 du code de commerce, lequel dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Cette prescription biennale, instituée par souci de sécurité juridique, enfermait l’action du preneur dans un délai rigoureux dont l’expiration le privait de toute possibilité de contester efficacement la clause litigieuse.
Par ailleurs, la nullité emportait des conséquences procédurales non négligeables. Le juge saisi d’une telle action devait vérifier la réunion des conditions classiques de la nullité, au premier rang desquelles figurait l’existence d’un grief causé par la clause contestée. Or, l’appréciation de ce grief, laissée à la discrétion du juge du fond, introduisait une part d’incertitude préjudiciable à la prévisibilité des solutions. En conséquence, les praticiens devaient composer avec une jurisprudence fluctuante, parfois exigeante quant à la démonstration du préjudice subi par le locataire, parfois plus libérale dans l’appréciation de la contrariété de la clause à l’ordre public du statut. La doctrine avait d’ailleurs abondamment critiqué cette insécurité juridique, appelant de ses vœux une réforme législative clarifiant le régime des sanctions applicables aux clauses illicites du bail commercial.
À cet égard, la nullité présente un caractère rétroactif qui, en anéantissant la clause depuis son origine, pouvait perturber l’équilibre contractuel établi entre les parties pendant parfois de nombreuses années. L’anéantissement rétroactif d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction, par exemple, pouvait remettre en cause plusieurs années d’exécution du contrat et conduire à une indemnisation substantielle du locataire évincé, sans que le bailleur ait pu anticiper cette issue lors de la conclusion du bail. La rétroactivité de la nullité, conjuguée à la brièveté du délai de prescription, créait une situation paradoxale : le locataire diligent se voyait reconnaître le bénéfice d’un anéantissement rétroactif de la clause illicite, tandis que le locataire négligent ou mal informé perdait définitivement tout recours à l’expiration du délai biennal. Cette dualité de régimes, source d’inégalités factuelles entre locataires, a constitué l’un des principaux moteurs de la réforme intervenue en 2014. Le législateur a ainsi entendu remédier à cette situation en substituant au régime de la nullité celui du réputé non écrit, aux effets juridiques radicalement différents.
B. Le réputé non écrit, innovation cardinale de la loi du 18 juin 2014
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a opéré une mutation profonde du régime des sanctions applicables aux clauses illicites du bail commercial. Le législateur a en effet substitué, au sein de l’article L. 145-15 du code de commerce, la sanction du réputé non écrit à celle, antérieure, de la nullité. Désormais, « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». Cette modification textuelle, qui pourrait paraître anodine, emporte en réalité des conséquences juridiques considérables sur la nature même de la sanction et sur son régime procédural. Dès lors, le réputé non écrit s’est imposé comme une sanction sui generis, distincte de la nullité classique tant par ses fondements que par ses effets.
La même loi a étendu le mécanisme du réputé non écrit à l’article L. 145-16 du code de commerce, lequel dispose que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». Cette extension traduit la volonté du législateur de conférer une protection renforcée au droit de cession du bail commercial, droit essentiel pour le locataire commerçant dont le fonds de commerce constitue souvent le principal actif patrimonial. Le second alinéa du même article prévoit en outre qu’en cas de fusion, de scission ou de transmission universelle de patrimoine, la société bénéficiaire est substituée de plein droit dans les droits et obligations du bail, nonobstant toute stipulation contraire du contrat. Par son caractère automatique et imprescriptible, la sanction du réputé non écrit garantit désormais au preneur une protection effective contre les clauses contractuelles qui tendraient à restreindre ou à entraver l’exercice de ses droits statutaires, qu’il s’agisse du droit au renouvellement, du droit à indemnité d’éviction ou du droit de céder son bail.
En outre, le passage de la nullité au réputé non écrit modifie substantiellement l’office du juge saisi d’une contestation. Alors que la nullité exigeait la démonstration d’un grief et l’exercice d’un contrôle de proportionnalité, le réputé non écrit opère de plein droit dès lors que la clause entre dans le champ d’application des articles L. 145-15 ou L. 145-16. Le juge se borne alors à constater l’illicéité de la clause, sans avoir à apprécier l’existence ou l’étendue du préjudice subi par le locataire. Cette automaticité de la sanction renforce la prévisibilité des solutions et réduit les incertitudes contentieuses qui caractérisaient le régime antérieur de la nullité. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a d’ailleurs consacré cette approche dans un arrêt du 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, publié au Bulletin), en jugeant que « la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » sans qu’il soit nécessaire d’établir un quelconque préjudice.
II. Des conséquences pratiques déterminantes pour la conduite des contentieux
A. L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit ou la pérennité de la protection du preneur
La conséquence la plus spectaculaire du passage de la nullité au réputé non écrit réside dans l’imprescriptibilité de l’action tendant à faire constater le caractère non écrit d’une clause illicite. En effet, l’article L. 145-60 du code de commerce, qui soumet à la prescription biennale « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre », ne s’applique pas à l’action en réputé non écrit. La Cour de cassation a tranché cette question fondamentale dans un arrêt du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, publié au Bulletin), dont la solution a été expressément reprise et confirmée par l’arrêt précité du 16 novembre 2023 aux termes duquel « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ». Cette imprescriptibilité constitue une garantie majeure pour le locataire, qui peut ainsi contester la validité d’une clause illicite à tout moment de la relation contractuelle, sans craindre l’écoulement du délai biennal. La distinction entre l’action en nullité, enfermée dans le délai de deux ans, et l’action en réputé non écrit, perpétuellement ouverte, constitue désormais l’un des fondements les plus structurants du droit des baux commerciaux.
Par ailleurs, l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit emporte des conséquences pratiques significatives pour la gestion des contentieux en matière de baux commerciaux. Le locataire peut désormais invoquer le caractère non écrit d’une clause à titre de moyen de défense, sans avoir à agir dans le délai de deux ans à compter du jour où il a eu connaissance des faits lui permettant d’exercer son action. Cette possibilité de défense perpétuelle modifie substantiellement l’équilibre des forces entre bailleur et preneur, en offrant à ce dernier une arme procédurale dont l’efficacité n’est pas limitée par le temps. En conséquence, les bailleurs doivent redoubler de vigilance lors de la rédaction des clauses du bail commercial, toute stipulation contraire aux dispositions impératives du statut étant susceptible d’être contestée à tout moment, y compris plusieurs années après la conclusion du contrat.
Dès lors, la combinaison de l’imprescriptibilité et de l’application immédiate du réputé non écrit aux baux en cours, consacrée par la Cour de cassation sur le fondement de l’article 2 du code civil selon lequel « la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées », confère une portée rétrospective à la réforme de 2014. L’arrêt du 16 novembre 2023 a en effet expressément jugé que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ». Cette solution, qui pouvait sembler audacieuse au regard du principe de non-rétroactivité des lois, se justifie par la nature même du réputé non écrit, qui n’anéantit pas la clause rétroactivement mais la prive d’effet pour l’avenir, à compter de la décision qui la constate. L’article 2222 du code civil, qui dispose que la loi nouvelle allongeant la durée d’une prescription est sans effet sur une prescription déjà acquise, ne trouve pas à s’appliquer lorsque la loi nouvelle substitue, à une sanction prescriptible, une sanction imprescriptible, car il ne s’agit plus alors d’une question de délai mais d’un changement de nature de la sanction elle-même.
Or, la portée pratique de cette imprescriptibilité ne doit pas être sous-estimée dans la gestion des portefeuilles de baux commerciaux. Les bailleurs institutionnels, qui détiennent souvent des centaines de baux conclus avant la réforme de 2014, se trouvent exposés à des contestations potentielles portant sur des clauses rédigées il y a plusieurs décennies. La simple circonstance que le locataire n’ait jamais contesté une clause pendant vingt ou trente ans d’exécution du contrat ne fait plus obstacle à une action en réputé non écrit, dès lors que le bail est toujours en cours. Cette insécurité juridique, inhérente au caractère imprescriptible de la sanction, commande aux propriétaires bailleurs de procéder à un audit systématique de leurs baux en portefeuille afin d’identifier et de purger les clauses potentiellement contraires au statut, avant qu’un locataire avisé ne prenne l’initiative d’une contestation judiciaire.
Par ailleurs, l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit soulève une difficulté particulière concernant le sort des clauses contenues dans des baux conclus avant le 18 juin 2014 et pour lesquels la prescription biennale de l’action en nullité était déjà acquise à la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La Cour de cassation a expressément tranché cette difficulté en jugeant que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours », au motif que la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées. Cette solution, conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière d’application de la loi dans le temps, consacre ainsi une résurrection des actions que l’on pouvait croire définitivement éteintes, au grand dam des bailleurs qui pensaient bénéficier d’une sécurité juridique acquise.
B. L’extension jurisprudentielle du domaine du réputé non écrit au-delà des prévisions textuelles
La jurisprudence de la troisième chambre civile a considérablement élargi le champ d’application du réputé non écrit au-delà des seules hypothèses expressément visées par les articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce. Dans un arrêt du 28 mars 2024 (pourvoi n° 22-21.640), la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que les clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction, stipulées dans un bail commercial, encourent la sanction du réputé non écrit dès lors qu’elles ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement et à ses accessoires. Cette extension prétorienne du domaine de la sanction illustre la volonté de la Haute juridiction de conférer une effectivité maximale à la protection du locataire commerçant, en neutralisant systématiquement les clauses qui, par un artifice rédactionnel, contourneraient les dispositions impératives du statut.
Par ailleurs, l’arrêt du 16 novembre 2023 rendu sous le numéro 22-14.046 (pourvoi joint n° 22-14.046) confirme, dans une affaire similaire, que la clause de renonciation du locataire à son droit à une indemnité d’éviction insérée dans un bail conclu en 2002 se trouve privée d’effet par l’application du mécanisme du réputé non écrit. Ces décisions, rendues le même jour et publiées au Bulletin, constituent un ensemble jurisprudentiel cohérent qui ancre solidement la sanction du réputé non écrit dans le paysage du droit des baux commerciaux. Elles démontrent également que la Haute juridiction n’entend pas limiter cette sanction aux seules hypothèses textuellement prévues, mais l’étend à toute clause dont l’effet est de porter atteinte, directement ou indirectement, aux droits fondamentaux que le statut confère au locataire.
À cet égard, il convient de souligner que l’extension du domaine du réputé non écrit ne se limite pas aux clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction. La troisième chambre civile a également appliqué cette sanction aux clauses restrictives de cession du bail commercial, aux clauses limitant le droit de préemption du locataire et, plus généralement, à toute stipulation qui, par son objet ou par ses effets, tend à priver le preneur des garanties substantielles attachées au statut des baux commerciaux. Cette approche extensive, loin de constituer une dérive prétorienne, s’inscrit dans la droite ligne de la volonté législative exprimée en 2014, qui était de conférer une protection renforcée et pérenne au locataire commerçant. Dès lors, la sécurité juridique des bailleurs commande une vigilance accrue lors de la rédaction contractuelle, toute clause susceptible d’affecter les droits statutaires du preneur étant exposée à une contestation perpétuelle.
En outre, la jurisprudence a précisé que le mécanisme du réputé non écrit ne prive pas le juge de tout pouvoir de modulation. Si la sanction s’applique automatiquement dès lors que la clause entre dans le champ des articles L. 145-15 ou L. 145-16, le juge conserve la faculté d’apprécier souverainement si la stipulation litigieuse a effectivement pour effet de faire échec aux droits protégés. Cette marge d’appréciation permet d’éviter les contestations abusives et de préserver un équilibre entre la protection du locataire, d’une part, et la liberté contractuelle des parties, d’autre part. La jurisprudence la plus récente confirme que le juge doit rechercher, par une analyse concrète des stipulations litigieuses, si la clause contestée produit véritablement un effet contraire à l’une des dispositions impératives du statut des baux commerciaux, sans se limiter à une appréciation abstraite de sa conformité au regard des textes applicables.
Par ailleurs, l’extension du domaine du réputé non écrit a des répercussions directes sur la responsabilité des professionnels du droit intervenant dans la rédaction des actes relatifs aux baux commerciaux. L’arrêt du 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091) a rappelé, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, que « le notaire est tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours ». En conséquence, le notaire qui omet d’informer les parties de la nullité ou du caractère réputé non écrit d’une clause contraire au statut des baux commerciaux engage sa responsabilité professionnelle, dès lors que cette clause pouvait avoir une incidence sur les projets des parties concernant l’utilisation du bien au terme du bail. Cette obligation de conseil renforcée, combinée à l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, impose aux rédacteurs d’actes une vigilance particulière dans l’analyse des stipulations contractuelles soumises à leur examen.
Dès lors, la dualité des sanctions entre nullité et réputé non écrit ne se limite pas à une simple distinction théorique, mais irrigue l’ensemble du contentieux des baux commerciaux. Les praticiens doivent intégrer cette summa divisio dans leur analyse précontentieuse, la qualification de la sanction applicable déterminant non seulement le délai pour agir mais également les conditions de fond de l’action. Une action en nullité, soumise à la prescription biennale, requiert la démonstration d’un grief et l’établissement d’un intérêt à agir dans le délai imparti, tandis que l’action en réputé non écrit, imprescriptible, se satisfait de la simple constatation de la contrariété de la clause à l’une des dispositions impératives du statut. Cette asymétrie procédurale, loin d’être anecdotique, constitue désormais un paramètre essentiel de toute stratégie contentieuse en matière de baux commerciaux. Les avocats et conseils intervenant en droit des baux commerciaux doivent ainsi procéder à une qualification rigoureuse de la sanction applicable avant d’engager toute action, le choix erroné entre nullité et réputé non écrit pouvant conduire à l’irrecevabilité de la demande pour cause de prescription.
Conclusion
La substitution du réputé non écrit à la nullité, opérée par la loi du 18 juin 2014, constitue une avancée décisive dans la protection des droits du locataire commerçant. En affranchissant l’action du preneur de la prescription biennale et en conférant à la sanction un caractère automatique, le législateur a renforcé de manière significative l’effectivité du statut des baux commerciaux. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en consacrant l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et en étendant le domaine de cette sanction au-delà des prévisions textuelles, a pleinement tiré les conséquences de cette réforme. Les arrêts du 16 novembre 2023, en particulier, illustrent la cohérence de la construction prétorienne autour de cette sanction sui generis qui a désormais acquis une place centrale dans le contentieux des baux commerciaux. Pour les praticiens du droit des baux commerciaux, la vigilance s’impose désormais à tous les stades de la vie contractuelle : de la rédaction initiale du bail jusqu’à son renouvellement, en passant par les éventuelles cessions ou modifications, toute stipulation susceptible d’affecter les droits statutaires du locataire encourt une contestation perpétuelle dont les effets sont désormais solidement établis par la jurisprudence de la Cour de cassation.
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