L’identification des contrefacteurs sur internet : les instruments procéduraux de la propriété intellectuelle à l’épreuve du numérique (2023-2026)
I. Les instruments procéduraux d’identification des contrefacteurs opérant en ligne
A. La saisie-contrefaçon et le droit d’information, piliers de la traçabilité numérique
Le législateur français a progressivement doté les titulaires de droits de propriété intellectuelle d’un arsenal procédural destiné à leur permettre d’identifier les auteurs d’actes de contrefaçon commis sur internet. La saisie-contrefaçon, régie par les dispositions de l’article L. 716-4-7 du Code de la propriété intellectuelle, constitue le premier de ces instruments. Ce texte prévoit que la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens et que toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête, soit à la description détaillée avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou services prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. La chambre commerciale de la Cour de cassation a qualifié cette procédure de mesure exorbitante du droit commun, le juge saisi ne pouvant en principe refuser d’y faire droit dès lors que la demande lui est présentée dans les formes et avec les justifications prévues par la loi, ainsi qu’elle l’a rappelé dans un arrêt du 6 décembre 2023
La Cour de cassation a toutefois précisé, dans cette même décision, que ces dispositions, lues à la lumière de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, exigent du requérant qu’il fasse preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête. La Cour énonce expressément que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). Cette exigence de loyauté, qui innerve désormais l’ensemble du contentieux de la saisie-contrefaçon, impose au requérant de présenter au juge l’ensemble des faits objectifs de nature à lui permettre d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel l’autorisation est demandée. En l’espèce, les sociétés Puma s’étaient abstenues de mentionner que la société Carrefour était titulaire de marques portant sur le signe incriminé et que des instances administratives avaient précédemment exclu tout risque de confusion entre les signes en présence, ce qui a justifié l’annulation des procès-verbaux de saisie-contrefaçon.
Code de la propriété intellectuelle, art. L. 716-4-7 — Code de la propriété intellectuelle, art. L. 331-1-2
Par ailleurs, le droit d’information constitue le complément indispensable de la saisie-contrefaçon dans l’environnement numérique. L’article L. 331-1-2 du Code de la propriété intellectuelle, applicable en matière de droit d’auteur, permet à la juridiction saisie au fond ou en référé d’ordonner, au besoin sous astreinte, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne trouvée en possession de marchandises contrefaisantes ou signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces marchandises. Ce texte, dont le champ d’application s’étend aux services fournis en ligne, autorise le juge à contraindre les intermédiaires techniques, et notamment les hébergeurs, à communiquer les données d’identification des contrefacteurs présumés. Il trouve son pendant, en matière de marques, dans les dispositions de l’article L. 716-4-6 du même code, qui offrent des prérogatives analogues au titulaire d’une marque enregistrée. À cet égard, la conjonction de la saisie-contrefaçon et du droit d’information permet de rompre l’anonymat dont se prévalent fréquemment les contrefacteurs opérant sur les plateformes de commerce électronique ou les réseaux sociaux, en autorisant le requérant à obtenir, d’abord, la saisie descriptive des éléments constitutifs de l’atteinte, puis, dans un second temps, la communication par les hébergeurs des données permettant d’identifier le titulaire du compte litigieux.
B. L’article 145 du Code de procédure civile et les mesures d’instruction in futurum
À côté des instruments spécifiques au droit de la propriété intellectuelle, l’article 145 du Code de procédure civile constitue un levier procédural d’une redoutable efficacité pour l’identification précontentieuse des contrefacteurs sur internet. Ce texte dispose que, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les contours de cette notion de motif légitime, en jugeant que l’action qu’une société entendait engager étant manifestement vouée à l’échec, celle-ci ne justifiait pas d’un motif légitime d’obtenir la mesure d’instruction sollicitée (Cass. com., 18 janv. 2023, n° 22-19.539, Publié au Bulletin). Cette décision illustre la fonction de filtrage que le juge des référés exerce au stade de l’octroi des mesures d’instruction in futurum, en écartant les demandes dont le fondement juridique apparaît d’emblée compromis.
Cass. com., 18 janv. 2023, n° 22-19.539 — Code de procédure civile, art. 145
L’articulation de l’article 145 du Code de procédure civile avec les dispositions spécifiques du Code de la propriété intellectuelle offre au titulaire de droits une palette de moyens d’investigation complémentaires. En particulier, le recours à l’article 145 permet d’obtenir des mesures qui, sans relever stricto sensu de la saisie-contrefaçon, n’en produisent pas moins des effets probatoires déterminants dans l’environnement numérique. Il peut s’agir, par exemple, de solliciter la communication forcée par un fournisseur d’accès à internet des données de connexion permettant d’identifier l’auteur d’une mise en ligne contrefaisante, ou encore d’obtenir d’une plateforme de commerce électronique la transmission des informations relatives à l’identité d’un vendeur proposant des produits argués de contrefaçon. La jurisprudence des cours d’appel confirme la vitalité de ce dispositif, la cour d’appel d’Orléans ayant par exemple rappelé, dans un arrêt du 15 mai 2025, que l’article 145 impose au juge de vérifier l’existence d’un motif légitime sans pouvoir déduire la légitimité de la mesure du constat d’huissier dressé à la faveur de l’exécution de l’ordonnance précisément contestée (CA Orléans, ch. com., 15 mai 2025, n° 24/02072). Cette exigence garantit que la mesure probatoire ne soit pas détournée à des fins purement exploratoires, en l’absence de tout indice préalable d’une atteinte aux droits du requérant.
CA Orléans, ch. com., 15 mai 2025, n° 24/02072
En conséquence, la combinaison de l’article 145 du Code de procédure civile et des mécanismes institués par le Code de la propriété intellectuelle permet au titulaire de droits de construire, dès la phase précontentieuse, un faisceau d’indices suffisant pour identifier le contrefacteur présumé et pour étayer l’action au fond. Cette architecture probatoire, spécifiquement adaptée aux contraintes du numérique, a été confortée par la directive 2004/48/CE qui impose aux États membres de garantir des mesures loyales et proportionnées assurant le respect effectif des droits de propriété intellectuelle. Elle repose toutefois sur un équilibre fragile entre l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon en ligne et la préservation des droits fondamentaux des personnes dont les données sont sollicitées, équilibre dont la jurisprudence contemporaine s’attache à préciser les termes.
II. Les limites et l’encadrement prétorien des prérogatives d’investigation
A. L’exigence de loyauté dans la mise en oeuvre des mesures probatoires
Si le législateur a doté les titulaires de droits de propriété intellectuelle d’instruments procéduraux puissants aux fins d’identification des contrefacteurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement soumis leur mise en oeuvre à une exigence de loyauté dont la portée ne cesse de s’étendre. L’arrêt Puma du 6 décembre 2023 constitue, à cet égard, une décision de principe dont les ramifications irriguent l’ensemble du contentieux de la contrefaçon. La Cour y affirme que la partie qui sollicite l’autorisation de faire pratiquer une saisie-contrefaçon doit présenter, au soutien de sa requête, « l’ensemble des faits objectifs de nature à permettre au juge d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel lui était demandée cette autorisation et ainsi d’exercer pleinement son pouvoir d’appréciation des circonstances de la cause ». Cette obligation de transparence, qui trouve son fondement dans le principe de loyauté des débats consacré par l’article 10 du code civil, interdit au requérant de sélectionner les informations favorables à sa thèse en taisant les éléments qui pourraient conduire le juge à rejeter la demande de saisie-contrefaçon.
Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071
Par ailleurs, cette jurisprudence trouve un prolongement naturel dans le contentieux de la contrefaçon de marques sur internet, où la loyauté probatoire conditionne la validité des constats d’huissier réalisés en ligne. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 18 octobre 2023, que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité à partir d’un mot-clé identique à la marque lorsque la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou services proviennent du titulaire de la marque ou d’un tiers, et qu’il en est de même de l’utilisation d’un signe dans le code-source d’un site internet, même non visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire (Cass. com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin). Cette décision illustre l’extension du contrôle juridictionnel aux pratiques de référencement et de visibilité en ligne qui, sans constituer une reproduction apparente de la marque, n’en orientent pas moins le comportement du consommateur vers des produits concurrents.
Cass. com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055
L’exigence de loyauté irradie également le contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme, dont la chambre commerciale a précisé l’articulation avec l’action en contrefaçon dans un important arrêt du 18 mars 2026. Dans cette décision, la Cour de cassation a retenu que, lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme « tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » (Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin). Il s’ensuit que la partie qui a introduit en première instance une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former pour la première fois en appel une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits. Cette solution, qui consacre un revirement de jurisprudence antérieure, renforce la protection des titulaires de droits en leur permettant de faire valoir, y compris pour la première fois en appel, un fondement subsidiaire de nature délictuelle lorsque le fondement principal tiré du droit privatif fait défaut. Dès lors, elle offre au titulaire d’une marque qui n’a pu obtenir la condamnation du contrefacteur sur le terrain de la contrefaçon une voie de recours complémentaire, particulièrement utile dans les hypothèses où l’identification du contrefacteur est intervenue tardivement, postérieurement au jugement de première instance.
Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016
B. L’équilibre entre le droit à la preuve et la protection des données des tiers
La recherche de l’identité du contrefacteur sur internet se heurte inévitablement à la protection des données à caractère personnel des utilisateurs des services de communication au public en ligne. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt remarqué du 27 mars 2024, les limites imposées par le droit de l’Union européenne aux prérogatives d’investigation des titulaires de droits. Statuant sur le fondement de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, la Cour a jugé que si l’autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, à tout hébergeur ou tout fournisseur d’accès à des services de communication au public en ligne, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un tel service, « elle ne peut soumettre cet hébergeur ou ce fournisseur d’accès à une obligation générale de surveillance des informations qu’il transmet et stocke ou de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, qui l’obligerait à procéder à une appréciation autonome » (Cass. com., 27 mars 2024, n° 22-21.586, Publié au Bulletin). En l’espèce, la cour d’appel de Lyon avait interdit à la société LBC France, exploitante du site leboncoin.fr, la diffusion d’annonces frauduleuses usurpant la dénomination sociale de la société Olivo. La Cour de cassation a censuré cette décision, au motif que l’injonction ainsi prononcée n’était pas limitée dans le temps et aboutissait à soumettre l’hébergeur à une obligation générale de surveillance des informations stockées, en violation des dispositions légales précitées.
Cass. com., 27 mars 2024, n° 22-21.586
Cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui, depuis les arrêts SABAM (CJUE, 16 févr. 2012, C-360/10) et L’Oréal contre eBay (CJUE, 12 juill. 2011, C-324/09), prohibe les mesures générales de filtrage et de surveillance imposées aux intermédiaires techniques. Elle rappelle également que l’obligation de communication des données d’identification, si elle constitue un instrument indispensable à la lutte contre la contrefaçon en ligne, doit être strictement circonscrite à des cas individuels et ne saurait se transformer en un système de surveillance préventive généralisée. Par ailleurs, cette exigence de proportionnalité se double d’une exigence de spécificité : l’injonction adressée à l’hébergeur doit désigner de manière précise les contenus litigieux et ne peut lui imposer d’identifier, de sa propre initiative, les annonces ou publications susceptibles de porter atteinte aux droits du requérant.
Code de la propriété intellectuelle, art. L. 331-1-2
En conséquence, le titulaire de droits qui entend obtenir des hébergeurs ou des fournisseurs d’accès la communication des données d’identification d’un contrefacteur présumé doit articuler ses demandes avec précision, en ciblant des contenus spécifiques et en justifiant d’indices sérieux d’une atteinte à ses droits. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans son arrêt du 26 mars 2025, que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal, dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Un même acte matériel peut ainsi caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente, ce qui offre au demandeur la possibilité de cumuler les fondements juridiques pour obtenir, le cas échéant, des mesures d’instruction portant sur des faits de nature distincte.
Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589
Par ailleurs, la protection des données personnelles ne fait pas obstacle à ce que le juge ordonne, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la communication par les opérateurs de télécommunications des données de connexion permettant d’identifier l’auteur d’une contrefaçon commise en ligne, dès lors que le requérant justifie d’un motif légitime et que la mesure sollicitée est proportionnée à l’objectif poursuivi. La mise en balance des intérêts en présence, à laquelle le juge doit se livrer, prend en compte la gravité de l’atteinte alléguée, l’absence d’autres moyens d’identification du contrefacteur et le caractère nécessaire des données sollicitées pour l’exercice effectif du droit à réparation. Cette exigence de proportionnalité, consacrée par la directive 2004/48/CE, constitue le principe directeur de l’ensemble des mesures d’instruction en matière de propriété intellectuelle, qu’elles soient ordonnées sur le fondement du Code de la propriété intellectuelle ou sur celui du Code de procédure civile. Dès lors, l’architecture procédurale française, enrichie par les apports prétoriens les plus récents, offre aux titulaires de droits un cadre juridique complet et équilibré pour l’identification des contrefacteurs opérant sur internet, sans méconnaître les droits fondamentaux des personnes concernées.
Conclusion
L’identification des contrefacteurs sur internet constitue l’un des défis majeurs auxquels le droit de la propriété intellectuelle est aujourd’hui confronté. Les instruments procéduraux dont disposent les titulaires de droits, qu’il s’agisse de la saisie-contrefaçon organisée par les articles L. 716-4-7 et L. 331-1-2 du Code de la propriété intellectuelle, du droit d’information prévu par les articles L. 716-4-6 et L. 331-1-2 du même code, ou encore des mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile, constituent un arsenal juridique cohérent et efficace. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a précisé, au cours de la période récente, les conditions de mise en oeuvre et les limites, en soumettant ces prérogatives à une exigence de loyauté renforcée et en veillant à ce que le droit à la preuve ne se mue pas en une obligation générale de surveillance à la charge des intermédiaires techniques. L’équilibre ainsi construit entre l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon et la protection des droits fondamentaux des personnes concernées témoigne de la maturité d’un droit processuel de la propriété intellectuelle résolument tourné vers les enjeux du numérique. Les praticiens du droit, avocats et conseils en propriété industrielle, trouveront dans ces instruments et dans la jurisprudence qui les interprète les ressources nécessaires pour identifier et poursuivre les contrefacteurs, dans le respect des principes directeurs du procès équitable et de la proportionnalité des mesures ordonnées.