La distinction entre restriction de concurrence par objet et restriction de concurrence par effet à l’épreuve des jurisprudences européenne et nationale récentes
I. La clarification du standard probatoire de la restriction par effet par la Cour de justice de l’Union européenne
A. L’arrêt KIA Auto du 5 décembre 2024 : la consécration de la suffisance des effets potentiels
La dualité de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui prohibe les accords, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, constitue l’architecture fondamentale du droit européen des ententes. Cette distinction, dont la Cour de justice rappelle régulièrement qu’elle soumet chacune de ces deux notions « à un régime juridique et probatoire distinct » (CJUE, 5 décembre 2024, aff. C-606/23, KIA Auto, point 26), impose aux autorités de concurrence de qualifier avec rigueur le comportement incriminé. Or, la frontière entre la restriction par objet, qui dispense l’autorité de poursuite de démontrer les effets concrets du comportement sur le marché, et la restriction par effet, qui exige au contraire une analyse économique contextuelle, demeurait jusqu’à une période récente une source d’incertitudes contentieuses significatives.
L’arrêt rendu par la Cour de justice le 5 décembre 2024 dans l’affaire KIA Auto (CJUE, 5 décembre 2024, aff. C-606/23, Tallinna Kaubamaja Grupp et KIA Auto) apporte une clarification déterminante quant au niveau de preuve exigé des autorités nationales de concurrence lorsqu’elles examinent une restriction par effet. Cette décision, rendue sur renvoi préjudiciel de la cour administrative régionale de Lettonie, concernait un accord vertical conclu entre l’importateur agréé de véhicules KIA en Lettonie et ses réparateurs agréés, lequel obligeait les propriétaires de véhicules à faire effectuer tous les entretiens périodiques et réparations auprès des seuls représentants agréés pour conserver le bénéfice de la garantie automobile. L’autorité de concurrence lettone avait qualifié cet accord de restriction de concurrence par effet, en considérant qu’il suffisait de démontrer l’existence d’effets potentiels sans avoir à rapporter la preuve d’effets réels et concrets sur le marché.
Saisie de deux questions préjudicielles portant sur le point de savoir si l’article 101, paragraphe 1, du TFUE impose aux autorités nationales de démontrer des effets restrictifs concrets ou si la démonstration d’effets potentiels suffit, la Cour de justice répond par une formule dépourvue d’ambiguïté dont la portée doctrinale est considérable. Elle énonce en effet que « l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il n’impose pas à l’autorité de concurrence d’un État membre qui examine si un accord […] peut être qualifié de restriction de la concurrence par effet, au sens de cette disposition, de démontrer l’existence d’effets restrictifs concrets et réels sur la concurrence » (point 37 de l’arrêt). La Cour ajoute immédiatement qu’il « suffit que cette autorité établisse, conformément à ladite disposition, l’existence d’effets restrictifs potentiels sur la concurrence, à condition qu’ils soient suffisamment sensibles ». Cette solution consacre ainsi, au niveau de la plus haute juridiction de l’Union, une approche qui allège substantiellement la charge probatoire pesant sur les autorités de concurrence dans la qualification des restrictions par effet.
Par ailleurs, la Cour prend soin d’ancrer cette solution dans sa jurisprudence antérieure relative au scénario contrefactuel, méthode inhérente à l’appréciation des restrictions par effet. Elle rappelle que l’établissement de ce scénario vise à déterminer le jeu probable du marché en l’absence de l’accord litigieux, mais précise que « le caractère à la fois réaliste et crédible du scénario contrefactuel ne remet pas en cause la possibilité de tenir compte des effets purement potentiels d’un accord entre entreprises pour rechercher s’il est constitutif d’une restriction de la concurrence par effet » (point 32). Cette précision est essentielle car elle écarte toute lecture maximaliste de l’exigence contrefactuelle qui conduirait à exiger des autorités de concurrence la preuve d’un préjudice économique avéré, alors même que la jurisprudence constante de la Cour qualifie déjà les effets restrictifs comme pouvant être « tant actuels que potentiels, mais devant être suffisamment sensibles » (point 32 in fine).
B. La portée systématique de cette clarification dans l’économie générale de l’article 101 du TFUE
Au-delà de la réponse circonstanciée qu’elle apporte au litige principal, la décision KIA Auto s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de rationalisation des critères d’appréciation des comportements anticoncurrentiels. La Cour de justice rappelle en effet, dans les motifs de son arrêt, la distinction fondamentale entre les deux branches de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE. Elle souligne que « chacune de ces deux notions étant soumise à un régime juridique et probatoire distinct », l’examen de l’objet du comportement doit précéder celui de son effet, ce dernier n’intervenant que dans l’hypothèse où le comportement « ne peut être considéré comme ayant un tel objet anticoncurrentiel » (point 25).
En conséquence, la décision KIA Auto produit un double effet structurant. D’une part, elle conforte la grille d’analyse séquentielle imposant d’examiner en premier lieu l’objet anticoncurrentiel du comportement avant d’envisager, le cas échéant, ses effets restrictifs. D’autre part, elle établit que, dans l’hypothèse où la restriction par objet ne peut être retenue, l’autorité nationale n’est pas tenue de rapporter une preuve économique extrinsèque d’un préjudice effectivement subi par le marché, dès lors qu’elle caractérise des effets potentiels suffisamment sensibles. Cette approche pragmatique, que la Cour rattache expressément à sa jurisprudence Servier (point 32, citant CJUE, 27 juin 2024, aff. C-176/19 P), évite que la qualification de restriction par effet ne devienne, en pratique, une exigence probatoire insurmontable pour les autorités de concurrence.
À cet égard, la Cour de justice opère un rapprochement explicite avec le standard applicable en matière d’abus de position dominante sous l’article 102 du TFUE. Elle relève que la Cour a déjà jugé, dans l’arrêt Post Danmark du 6 octobre 2015 (point 35), que « l’effet anticoncurrentiel de la pratique sur le marché doit exister, mais il ne doit pas être nécessairement concret, étant suffisante la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces ». Cette symétrie des standards probatoires entre les articles 101 et 102 du TFUE contribue à la cohérence d’ensemble du droit européen de la concurrence, en permettant aux autorités nationales de déployer une méthodologie unifiée dans l’appréciation des différentes infractions concurrentielles. Dès lors, la décision KIA Auto constitue un jalon essentiel dans la construction d’un cadre probatoire harmonisé, dont les juridictions nationales sont désormais appelées à tirer toutes les conséquences. Il convient d’ajouter que cette solution s’inscrit, plus fondamentalement, dans une conception téléologique du droit de la concurrence qui privilégie la protection préventive du marché en amont de la réalisation effective d’un préjudice économique. En autorisant les autorités de concurrence à intervenir sur la base d’effets restrictifs simplement potentiels, la Cour de justice confère une pleine effectivité à la finalité dissuasive et prophylactique du droit des ententes, sans pour autant dispenser ces autorités de toute exigence méthodologique dans l’établissement du scénario contrefactuel.
II. La consolidation des critères de l’entente prohibée par la chambre commerciale de la Cour de cassation
A. La preuve de l’entente par objet : l’arrêt Apple du 13 mai 2026 et l’articulation des preuves directes et comportementales
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rendu, le 13 mai 2026, un arrêt de rejet d’une importance majeure dans le contentieux des ententes verticales (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport). Cette décision, qui statue sur les pourvois formés par les sociétés Apple, Ingram Micro et Tech Data contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 octobre 2022 ayant confirmé la décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-04 du 16 mars 2020, revêt une portée considérable tant sur le plan de la procédure que sur celui de la preuve des pratiques anticoncurrentielles.
L’affaire concernait des pratiques mises en œuvre par les sociétés du groupe Apple dans le secteur de la distribution de produits informatiques et électroniques grand public, ayant consisté, d’une part, en des pratiques de restriction de clientèle sur le marché de la distribution en gros (grief n° 2), d’autre part, en des pratiques visant à limiter la liberté tarifaire des revendeurs agréés Apple Premium Reseller par fixation directe ou indirecte du prix de vente aux consommateurs (grief n° 3), et enfin en des pratiques d’exploitation abusive de l’état de dépendance économique des distributeurs (grief n° 4), en infraction aux articles L. 420-1 et L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, ainsi qu’à l’article 101, paragraphe 1, du TFUE.
Sur le terrain de la preuve de l’entente, l’apport essentiel de l’arrêt du 13 mai 2026 réside dans la distinction qu’il opère entre les preuves directes et les preuves comportementales de l’acquiescement des distributeurs à une politique commerciale anticoncurrentielle du fournisseur. La Cour de cassation approuve en effet la cour d’appel de Paris d’avoir retenu que les échanges de courriels produits par l’Autorité de la concurrence, dont le contenu était précisément reproduit dans l’arrêt attaqué, « correspondent, soit à des preuves directes, soit à des preuves comportementales, et forment de façon globale un faisceau d’indices précis et concordants démontrant que cette politique d’allocation n’était pas une stratégie unilatérale élaborée par Apple, mais un accord auquel chacun des grossistes a souscrit » (arrêt, point 26).
Par ailleurs, la chambre commerciale valide un raisonnement probatoire d’une portée pratique considérable, en jugeant qu’il « n’est pas nécessaire, en présence de preuves directes, de démontrer que les allocations ont été significativement suivies par chacun des grossistes » (arrêt, point 27). Cette affirmation écarte définitivement l’argumentation des sociétés poursuivies qui entendaient faire échec à la qualification d’entente en produisant des analyses économiques destinées à démontrer un faible taux de respect effectif des consignes d’allocation de clientèle. En d’autres termes, dès lors que l’accord de volontés est établi par des preuves directes, la question de son exécution effective relève non de la qualification juridique de l’entente mais de l’appréciation de la gravité des faits et du quantum de la sanction.
Sur le plan procédural, la décision du 13 mai 2026 apporte également des précisions importantes quant à l’articulation entre les exigences du contradictoire, la loyauté de la preuve et la protection du secret des affaires. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir jugé que l’Autorité pouvait, en réponse aux moyens des sociétés mises en cause contestant la suffisance des éléments de preuve retenus à leur encontre, invoquer devant la cour d’appel des pièces figurant au dossier d’instruction mais n’ayant pas été spécifiquement exploitées lors de la procédure administrative, dès lors que ces pièces demeuraient dans la limite des qualifications retenues par la notification des griefs et que les parties avaient disposé d’un délai suffisant pour y répliquer (arrêt, points 16 à 21). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence constante de la chambre commerciale en matière de contentieux des décisions de l’Autorité de la concurrence, garantit l’effectivité du contrôle juridictionnel tout en préservant les droits de la défense.
B. Les limites de la qualification d’entente : l’arrêt CDF du 15 octobre 2025 et le contrôle de proportionnalité au regard des libertés fondamentales
La qualification de restriction de concurrence par objet, qui permet aux autorités de poursuite de s’affranchir de la démonstration des effets concrets du comportement sur le marché, est soumise à des exigences particulières lorsque le comportement incriminé émane d’une organisation professionnelle ou syndicale et se trouve en concurrence avec l’exercice de libertés fondamentales. La chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté, dans un arrêt du 15 octobre 2025, un éclairage décisif sur ce point (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin).
L’affaire concernait le syndicat Les Chirurgiens-Dentistes de France (CDF), auquel l’Autorité de la concurrence reprochait, par une décision n° 20-D-17 du 12 novembre 2020, d’avoir enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101, paragraphe 1, du TFUE en mettant en œuvre une entente par décision d’association visant à entraver l’activité des réseaux de soins dentaires, en particulier celui de la société Santéclair, par des actions de communication, l’incitation des praticiens à résilier leur adhésion et des pressions exercées sur les fournisseurs. Le syndicat invoquait, pour sa défense, l’exercice légitime de sa liberté syndicale et de sa liberté d’expression, garanties par les articles 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l’homme.
La chambre commerciale, après avoir rappelé que l’action d’une organisation professionnelle doit être considérée comme une association d’entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE lorsqu’elle « tend à obtenir de ses membres qu’ils adoptent un comportement déterminé dans le cadre de leur activité économique » (arrêt, point 7, citant CJUE, 19 février 2002, Wouters, C-309/99), opère une distinction fondamentale entre les comportements ayant pour effet inhérent de restreindre la concurrence et ceux présentant un degré de nocivité tel qu’ils doivent être qualifiés de restriction par objet. Elle énonce à cet égard que la jurisprudence Wouters et European Superleague « ne saurait trouver à s’appliquer en présence de comportements qui, loin de se borner à avoir pour “effet” inhérent de restreindre, à tout le moins potentiellement, la concurrence […], présentent, à l’égard de cette concurrence, un degré de nocivité justifiant de considérer qu’ils ont pour “objet” même de l’empêcher, de la restreindre ou de la fausser » (arrêt, point 8). En d’autres termes, la grille d’analyse dégagée par la Cour de justice dans les arrêts European Superleague Company (CJUE, 21 décembre 2023, aff. C-333/21) et Royal Antwerp Football Club (CJUE, 21 décembre 2023, aff. C-680/21), qui impose de vérifier successivement la légitimité des objectifs poursuivis, la nécessité des moyens employés et le caractère proportionné de l’atteinte à la concurrence, trouve sa limite dans l’hypothèse où le comportement examiné révèle un degré de nocivité intrinsèque tel qu’il ne saurait, par sa nature même, être justifié.
En conséquence, le degré de nocivité du comportement devient le critère discriminant pour écarter l’application du test de proportionnalité issu de la jurisprudence Wouters et justifier la qualification de restriction par objet. La Cour de cassation ajoute que « le degré de nocivité de ces comportements à l’égard de la concurrence, donc le préjudice direct ou indirect qu’ils sont susceptibles de causer aux utilisateurs et aux consommateurs intermédiaires ou finals sur les différents secteurs ou marchés concernés, est trop important pour permettre de les considérer comme étant justifiés et proportionnés » (arrêt, point 8 in fine). À cet égard, l’arrêt précise que l’invocation des articles 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l’homme par une organisation syndicale ne fait pas obstacle à la qualification d’entente sur le fondement de l’article 101 du TFUE, mais impose un contrôle de proportionnalité de la sanction au regard des exigences de ces dispositions conventionnelles.
Sur le terrain des faits, la cour d’appel, dont l’arrêt est approuvé par la Cour de cassation, avait relevé que le syndicat CDF ne s’était pas borné à de simples mises en garde ou à l’exercice d’un débat d’intérêt général sur les dérives potentielles des réseaux de soins, mais avait excédé sa mission de défense des intérêts de ses adhérents en incitant ces derniers « à adopter sur le marché concerné un comportement déterminé, celui de résilier leur convention de partenariat ou de refuser d’en signer » (arrêt, point 17). Cette caractérisation d’un appel au boycott excédant la liberté d’expression syndicale a permis à la Cour de cassation de valider la qualification d’entente par objet retenue par l’Autorité de la concurrence, en soulignant que la circonstance que le syndicat ait reçu des signalements de praticiens ne pouvait, en tout état de cause, « l’autoriser à porter atteinte aux règles de la concurrence ».
Par ailleurs, l’arrêt du 15 octobre 2025 s’inscrit dans la droite ligne des arrêts European Superleague Company (CJUE, 21 décembre 2023, aff. C-333/21) et FIFA (CJUE, 4 octobre 2024, aff. C-650/22), dont il transpose les enseignements dans l’ordre juridique interne. Il confirme ainsi que la qualification de restriction par objet n’est pas subordonnée à un examen préalable de la proportionnalité du comportement au regard des objectifs légitimes poursuivis, dès lors que ce comportement atteint un degré de nocivité tel qu’il ne peut, par nature, être justifié. Dès lors, cette décision illustre la manière dont la jurisprudence de la Cour de justice irrigue et structure le raisonnement des juridictions nationales dans l’application des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, en articulant avec une précision croissante la distinction entre restriction par objet et restriction par effet, d’une part, et la prise en compte des droits fondamentaux, d’autre part.
Conclusion
Les trois décisions examinées dessinent une convergence remarquable des jurisprudences européenne et nationale dans l’appréhension de la distinction entre restriction de concurrence par objet et restriction de concurrence par effet. L’arrêt KIA Auto du 5 décembre 2024 fixe le standard probatoire applicable à la restriction par effet en consacrant la suffisance des effets potentiels, tandis que les arrêts Apple du 13 mai 2026 et CDF du 15 octobre 2025 précisent, chacun dans son domaine, les contours de la restriction par objet. L’arrêt Apple établit que la preuve de l’accord de volontés peut reposer indifféremment sur des preuves directes ou comportementales, sans que l’absence de suivi effectif des consignes ne remette en cause la qualification d’entente par objet. L’arrêt CDF rappelle, quant à lui, que la restriction par objet se caractérise par un degré de nocivité tel qu’elle ne saurait être justifiée par la poursuite d’objectifs légitimes, même lorsque le comportement émane d’une organisation professionnelle invoquant l’exercice de ses libertés fondamentales. Ces jurisprudences, par les précisions qu’elles apportent tant au niveau du standard probatoire qu’à celui des critères de qualification, contribuent à sécuriser l’action des autorités de concurrence tout en offrant aux opérateurs économiques une grille de lecture plus prévisible des comportements prohibés.
La portée pratique de ces décisions ne saurait être sous-estimée pour les entreprises exposées au risque concurrentiel. D’une part, l’allègement du standard probatoire de la restriction par effet, conjugué à la consolidation des critères de la restriction par objet, élargit le spectre des comportements susceptibles d’être sanctionnés sans que les autorités de concurrence aient à rapporter la preuve d’un préjudice économique effectif. D’autre part, la validation par la Cour de cassation de la méthodologie probatoire fondée sur un faisceau d’indices mêlant preuves directes et preuves comportementales confère aux autorités de poursuite des moyens d’investigation étendus, notamment dans la collecte et l’exploitation des correspondances électroniques internes aux entreprises. En définitive, l’évolution jurisprudentielle ici analysée invite les opérateurs économiques à renforcer leurs programmes de conformité au droit de la concurrence, en portant une attention particulière aux échanges entre fournisseurs et distributeurs ainsi qu’aux actions collectives des organisations professionnelles, dont la qualification d’entente par objet peut désormais être retenue alors même qu’elles poursuivraient, par ailleurs, des finalités d’intérêt général ou professionnel.
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