La condition de distinctivité dans le droit des marques de l’Union européenne : de l’exigence d’accès à la protection à la construction prétorienne de la position distinctive autonome
Le 15 juillet 2026, le Tribunal de l’Union européenne a rendu une décision lourde de conséquences pour la stratégie de protection des actifs immatériels des entreprises de l’intelligence artificielle en Europe. Statuant sur le recours formé par la société OpenAI contre le refus d’enregistrement de sa marque verbale « OPENAI » opposé par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), le Tribunal a confirmé que la combinaison des termes « open » et « AI » était dépourvue de caractère distinctif pour les logiciels et services informatiques visés au dépôt. Cette décision, rendue sous le numéro T-555/25, replace la condition de distinctivité au centre du droit des marques et invite à une relecture d’ensemble de la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la protection conférée par le signe distinctif. Or, la distinctivité n’est pas seulement une condition d’accès au titre : elle constitue également un instrument de défense du droit exclusif, dont la portée a été considérablement enrichie par les constructions prétoriennes des hautes juridictions européennes et nationales.
I. La distinctivité comme condition d’accès à la protection de la marque
A. Le refus d’enregistrement pour défaut de distinctivité par nature
L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle énonce que « ne peuvent être valablement enregistrés et, s’ils sont enregistrés, sont susceptibles d’être déclarés nuls : (…) 2° Une marque dépourvue de caractère distinctif ; 3° Une marque composée exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service » (L. 711-2 CPI). Cette disposition, qui transpose en droit interne les exigences de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, constitue le socle de l’appréciation de la validité des marques. Le raisonnement du Tribunal de l’Union européenne dans l’affaire OpenAI s’inscrit précisément dans ce cadre d’analyse : le terme « OPENAI », composé d’un adjectif signifiant « ouvert » ou « librement accessible » et d’un acronyme désignant l’intelligence artificielle, a été jugé descriptif pour les produits et services qu’il désigne, le public pertinent comprenant immédiatement cette combinaison comme une référence à des solutions logicielles fondées sur une intelligence artificielle en accès libre.
La décision du Tribunal s’articule avec la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle le signe dont l’enregistrement est demandé doit permettre au consommateur de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise. Un signe qui se borne à décrire une caractéristique du produit ou du service ne remplit pas cette fonction essentielle d’identification d’origine. Cette exigence de distinctivité par nature trouve un écho dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans l’arrêt du 18 octobre 2023 (pourvoi n° 20-20.055, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a rappelé que « le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique à sa marque que lorsque cet usage porte atteinte ou risque de porter atteinte à une des fonctions essentielles de sa marque, en particulier à sa fonction essentielle, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance » (Com. 18 oct. 2023, n° 20-20.055). En d’autres termes, une marque qui ne permet pas cette distinction originaire ne saurait prétendre à la protection légale.
Par ailleurs, la décision OpenAI illustre la rigueur avec laquelle l’EUIPO et le juge de l’Union apprécient le caractère distinctif des signes dans le secteur technologique. Le Tribunal a écarté l’argument tiré des enregistrements obtenus dans plus de trente pays tiers, jugeant que ces précédents n’étaient pas contraignants pour l’application du droit européen des marques. Cette position d’autonomie du système de l’Union rappelle que la distinctivité s’apprécie in concreto, au regard du public pertinent du territoire considéré et des produits ou services désignés. Le titulaire qui revendique la protection de sa marque ne saurait se prévaloir de la pratique d’offices étrangers pour contourner l’examen auquel procèdent les autorités européennes.
B. L’acquisition de la distinctivité par l’usage : tempéraments et charge probatoire
La rigueur de l’exigence de distinctivité est tempérée par la possibilité pour le déposant d’établir que le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait. L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, en son dernier alinéa, prévoit expressément que, dans les cas de défaut de distinctivité ou de caractère descriptif, « le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait ». Cette possibilité de régularisation par l’usage impose au demandeur une charge probatoire significative : il lui incombe de démontrer que, par l’effet de la notoriété acquise auprès du public pertinent, le signe est devenu apte à identifier l’origine commerciale des produits ou services.
La jurisprudence de la chambre commerciale fournit des illustrations de cette exigence probatoire, notamment dans le contentieux de la déchéance pour défaut d’usage sérieux. Dans un arrêt du 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-21.296, Publié au Bulletin), la Cour de cassation a précisé que « le juge saisi d’une demande en déchéance de marque doit rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes », le critère essentiel étant « la finalité et la destination des produits ou des services en cause » (Com. 14 mai 2025, n° 23-21.296). La chambre commerciale impose ainsi un examen concret de l’usage, qui ne peut être présumé : le titulaire doit rapporter la preuve d’une exploitation effective, sérieuse et continue du signe pour les produits ou services concernés.
En conséquence, la décision OpenAI met en lumière une tension structurelle du droit des marques : le signe descriptif ne peut accéder à la protection que s’il a acquis, par la force de l’usage, une distinctivité suffisante. Or, cette acquisition suppose précisément que le public ait été exposé au signe en tant que marque, ce qui implique une exploitation antérieure significative. Les entreprises du secteur technologique, qui adoptent souvent des dénominations évoquant directement la nature de leurs produits ou services, se trouvent ainsi exposées à un risque de refus d’enregistrement dont la régularisation exige un investissement commercial et probatoire considérable.
II. La distinctivité comme vecteur de protection élargie : les constructions prétoriennes de la chambre commerciale
A. La position distinctive autonome de la marque antérieure dans le signe composé
Au-delà de la condition d’accès au titre, la distinctivité irrigue le contentieux de la défense du droit exclusif. La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, une grille d’analyse rigoureuse de la contrefaçon par reproduction dans un signe composé, au travers de la théorie de la position distinctive autonome. L’arrêt rendu le 13 novembre 2025 (pourvoi n° 24-10.672, Publié au Bulletin) en constitue l’expression la plus aboutie.
Dans cette espèce, la société Circus Belgium, titulaire des marques « Circus », agissait en opposition à l’enregistrement du signe composé « Circus Baobab ». La cour d’appel de Paris avait rejeté l’opposition en retenant que les signes offraient une physionomie nettement distincte, le terme « Baobab » étant « tout aussi distinctif et pas moins prépondérant » que le terme « Circus ». La chambre commerciale casse cette décision au visa de l’article L. 711-3, 1°, b), du Code de la propriété intellectuelle, en énonçant que « constitue un risque de confusion, au sens de ces textes, le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement ». Rappelant la jurisprudence Medion de la CJUE, la Cour précise que « lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément » (Com. 13 nov. 2025, n° 24-10.672).
Cette décision est remarquable à plusieurs titres. D’abord, elle rappelle que l’appréciation globale du risque de confusion doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants. Ensuite, elle précise que la seule coexistence d’un élément additionnel ne suffit pas à écarter le risque de confusion : encore faut-il que cet élément additionnel soit de nature à faire perdre à la marque antérieure sa position distinctive autonome, soit parce qu’il la rend négligeable, soit parce qu’il forme avec elle une unité ayant un sens différent. En l’espèce, la cour d’appel n’avait pas recherché si le terme « Circus » conservait une telle position au sein du signe « Circus Baobab ». La cassation sanctionne donc une insuffisance de motivation : le juge du fond doit caractériser positivement l’absence de position distinctive autonome, et non se borner à constater l’existence d’un élément additionnel.
B. L’intensité de la renommée comme critère de protection au-delà de la spécialité
La distinctivité ne se limite pas à la fonction d’identification originaire : elle est également le support d’une protection élargie au bénéfice des marques renommées. L’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que « ne constitue pas une contrefaçon mais engage la responsabilité civile de son auteur l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou des services, non autorisé par le titulaire d’une marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (…) d’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires (…) si cet usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la notoriété de la marque, ou leur porte préjudice » (L. 713-5 CPI). Cette disposition instaure ainsi une protection au-delà du principe de spécialité, justifiée par la valeur économique et l’attractivité que la marque a acquises par son usage et sa renommée.
L’arrêt rendu le 19 mars 2025 par la chambre commerciale (pourvoi n° 23-18.728, Publié au Bulletin) apporte un éclairage déterminant sur la notion d’intensité de la renommée. Dans le contentieux opposant la Société du Tour de France au déposant de la marque « Tour de France à la rame », la cour d’appel de Paris avait rejeté les demandes fondées sur l’atteinte à la renommée en retenant que celle-ci était cantonnée au public concerné par les services d’organisation d’épreuves cyclistes. La chambre commerciale censure ce raisonnement en énonçant que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées », de sorte que « aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque » (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728).
La Cour relève en l’espèce que la marque « Tour de France » avait été déposée en 1977, que l’événement qu’elle désigne se déroule chaque année sans interruption, qu’il fait l’objet d’une retransmission télévisuelle par les chaînes publiques avec des scores d’audience très élevés, et que des études évaluaient entre 92 % et 95 % le taux de notoriété de l’événement. Ces éléments démontraient que la renommée de la marque était « d’une intensité si exceptionnelle qu’elle est connue de la totalité du public français », ce qui imposait au juge du fond d’examiner si cette renommée ne s’étendait pas au‑delà du public directement concerné par les services d’organisation cycliste. En retenant que la renommée de la marque était nécessairement cantonnée au public de ses services, la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations.
Ce même arrêt apporte une précision méthodologique importante sur la comparaison des signes. La chambre commerciale rappelle que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude » et que « cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ». En prenant en considération le fait que la marque « Tour de France » était perçue comme désignant une course cycliste pour conclure à une faible similarité conceptuelle avec « Tour de France à la rame », la cour d’appel avait introduit indûment les conditions d’exploitation de la marque dans l’appréciation de la similitude des signes.
La chambre commerciale a par ailleurs consacré, dans un arrêt du 4 juin 2025 (pourvoi n° 24-10.219, Publié au Bulletin), une exigence de méthode pour l’appréciation du risque de confusion. Statuant sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, la Cour énonce qu’« il incombe au juge saisi sur le fondement de la concurrence déloyale de pratiques créant un risque de confusion avec les produits d’une autre entreprise de rechercher si la reprise de différents éléments, considérés dans leur ensemble, n’est pas de nature à créer ce risque » (Com. 4 juin 2025, n° 24-10.219). Cet arrêt consacre une approche synthétique du risque de confusion : le juge ne peut se borner à examiner isolément chaque élément repris ; il doit apprécier l’effet d’ensemble produit par leur combinaison. Cette méthode, qui transpose en droit de la concurrence déloyale les exigences de l’appréciation globale forgées en droit des marques, confirme la cohérence d’un droit de la distinctivité qui transcende les frontières entre les régimes de responsabilité.
Dans l’arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-13.589, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a précisé l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale : « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon », un même acte matériel pouvant « caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589). Ainsi, la protection de la distinctivité peut emprunter simultanément la voie du droit spécial de la propriété intellectuelle et celle du droit commun de la responsabilité civile, sous réserve de ne pas obtenir une double indemnisation du même préjudice.
L’arrêt du 10 janvier 2024 (pourvoi n° 22-21.716, Publié au Bulletin) vient enfin rappeler que la protection de la distinctivité ne se limite pas aux marques enregistrées : le titulaire d’un droit antérieur, fût-il constitué d’une simple dénomination sociale, peut agir en nullité d’une marque déposée postérieurement. La chambre commerciale énonce que « le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité de la marque déposée s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public, quand bien même le titulaire de la marque contestée dispose d’un droit plus ancien que ce tiers qui la conteste » (Com. 10 janv. 2024, n° 22-21.716). Cet arrêt confirme que la distinctivité s’apprécie au jour du dépôt et que l’antériorité du titre du déposant ne fait pas obstacle à l’action en nullité fondée sur un droit antérieur concurrent, pour autant que ce droit soit juridiquement protégé et non contesté à la date des dépôts attaqués.
Dès lors, la notion de distinctivité apparaît comme une pierre angulaire du droit des marques, dont la dualité — condition d’accès et instrument de protection — se révèle particulièrement à l’occasion des contentieux les plus récents. La décision OpenAI rappelle ainsi que le dépôt d’une marque dans le secteur technologique impose de choisir des signes qui ne se réduisent pas à la désignation des caractéristiques du produit ou du service. Les entreprises qui adoptent des dénominations descriptives s’exposent à un refus d’enregistrement dont la régularisation par l’usage suppose un investissement commercial considérable. À cet égard, la rigueur de l’examen de distinctivité opéré par l’EUIPO et le Tribunal de l’Union européenne constitue une incitation à la créativité dans le choix des signes, en cohérence avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l’identité d’origine des produits et services.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, confrontée à la décision du Tribunal de l’Union européenne du 15 juillet 2026 dans l’affaire OpenAI, dessine les contours d’un droit de la distinctivité à deux versants. D’un côté, la distinctivité constitue une condition d’accès à la protection, que le déposant doit établir soit par la nature intrinsèque du signe, soit par la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage. De l’autre, la distinctivité devient un instrument de défense du droit exclusif, dont la portée s’étend au-delà de la spécialité lorsque l’intensité de la renommée le justifie. La violation de cette distinctivité peut être sanctionnée tant sur le fondement de la contrefaçon que sur celui de la concurrence déloyale, pour autant que des faits distincts soient caractérisés.
Ces deux versants ne sont nullement antinomiques. Ils traduisent une même exigence de rigueur dans l’appréciation du signe distinctif, que celui-ci soit examiné au stade de son enregistrement ou au stade de sa défense contentieuse. La décision OpenAI, en rappelant que le droit européen des marques ne protège pas les termes descriptifs dépourvus de distinctivité, et les arrêts de la chambre commerciale, en affinant les critères de l’appréciation globale du risque de confusion, de la position distinctive autonome et de l’intensité de la renommée, participent d’un mouvement convergent de rationalisation du contentieux de la propriété intellectuelle. Les praticiens trouveront dans ces décisions un corpus cohérent pour structurer aussi bien les stratégies de dépôt que les actions en défense des portefeuilles de marques.
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