Le bilan concurrentiel ex post : l’article L. 462-10 du code de commerce et l’émergence d’un nouveau mécanisme de régulation des concentrations dans la grande distribution
I. La genèse du bilan concurrentiel : un instrument de régulation ex post des restructurations du secteur de la grande distribution
A. L’article L. 462-10 du code de commerce : un cadre légal façonné pour les alliances à l’achat
L’article L. 462-10 du code de commerce, introduit par l’ordonnance du 2 novembre 2018 portant transposition de la directive ECN+, institue un mécanisme de bilan concurrentiel applicable aux accords de négociation groupée dans le secteur de la grande distribution. Le I de ce texte impose aux entreprises ou groupes exploitant des magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant comme centrale de référencement ou d’achat, de communiquer à l’Autorité de la concurrence, au moins quatre mois avant leur mise en œuvre, tout accord visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs (article L. 462-10, I, du code de commerce).
Le II de ce même article habilite l’Autorité de la concurrence à effectuer, de sa propre initiative ou à la demande du ministre chargé de l’économie, un bilan concurrentiel de la mise en œuvre de ces accords. L’Autorité examine alors « si cet accord, tel qu’il a été mis en œuvre, est de nature à porter une atteinte sensible à la concurrence au sens des articles L. 420-1 et L. 420-2 » du code de commerce. L’article L. 420-1 prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en limitant ou contrôlant la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, ou en répartissant les marchés ou les sources d’approvisionnement (article L. 420-1 du code de commerce).
Le texte prévoit également que l’Autorité apprécie si l’accord apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser d’éventuelles atteintes à la concurrence, en prenant en compte son impact tant pour les producteurs, les transformateurs et les distributeurs que pour les consommateurs. Ce mécanisme de mise en balance, qui évoque la logique de l’exemption prévue au paragraphe 3 de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, confère au bilan concurrentiel une dimension économique singularisant cet outil parmi les instruments de régulation de la concurrence. Si des atteintes à la concurrence sont identifiées, les parties à l’accord s’engagent à prendre des mesures visant à y remédier dans un délai fixé par l’Autorité, laquelle peut également se saisir d’office ou être saisie par le ministre.
B. La première application du mécanisme : l’ouverture de la procédure AURA et CONCORDIS
Le 9 janvier 2026, l’Autorité de la concurrence a annoncé l’engagement, pour la première fois sur le fondement du II de l’article L. 462-10, d’une procédure de bilan concurrentiel concernant les alliances à l’achat AURA et CONCORDIS. L’alliance AURA regroupe les centrales d’achat des groupes Intermarché, Auchan et Casino, tandis que l’alliance CONCORDIS rassemble celles des groupes Système U, Carrefour et Auchan. Ces deux alliances, notifiées à l’Autorité respectivement en 2022 et 2025, structurent désormais une part considérable de l’approvisionnement de la grande distribution française.
Le bilan concurrentiel s’intéresse aux effets des accords sur le marché amont de l’approvisionnement en produits de grande consommation et sur le marché aval de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire, ainsi qu’à l’impact sur le consommateur final. L’Autorité a invité les tiers intéressés à transmettre leurs observations jusqu’au 6 mars 2026 pour l’accord AURA et jusqu’au 31 juillet 2026 pour l’accord CONCORDIS. Cette procédure, inédite dans son ampleur comme dans son objet, marque une étape significative dans la régulation du secteur de la grande distribution, historiquement au cœur des préoccupations concurrentielles en France.
Or, la singularité de ce mécanisme réside dans sa nature même : il ne s’agit ni d’un contrôle a priori des concentrations, ni d’une procédure contentieuse classique, mais d’une évaluation rétrospective de l’impact concurrentiel d’accords déjà mis en œuvre. Cette approche ex post constitue une innovation majeure dans l’architecture du droit français de la concurrence, jusqu’alors essentiellement tournée vers le contrôle préventif des concentrations. La chambre commerciale de la Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler, dans un autre contexte procédural, que l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire étendu dans la mise en œuvre de ses prérogatives, tout en étant soumise au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. Ainsi, selon la Cour, une décision refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre « peut faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris », ce recours ayant pour objet de faire contrôler « que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité » (Com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, Publié au Bulletin).
II. L’articulation du bilan concurrentiel avec les outils classiques du droit de la concurrence
A. Le contrôle ex ante des concentrations et le bilan ex post : une complémentarité inédite
Le bilan concurrentiel de l’article L. 462-10 se distingue fondamentalement du contrôle des concentrations régi par le titre III du livre IV du code de commerce. Alors que le contrôle des concentrations intervient de manière préventive, avant la réalisation de l’opération, pour en apprécier la compatibilité avec le maintien d’une concurrence effective sur les marchés concernés, le bilan concurrentiel opère a posteriori, une fois l’accord déjà mis en œuvre et ses effets économiques mesurables. Cette complémentarité des approches traduit une maturation du droit de la concurrence, confronté à la complexité croissante des restructurations dans le secteur de la distribution.
La procédure de bilan concurrentiel s’apparente à un mécanisme de suivi post-autorisation, comparable à celui que la pratique décisionnelle de l’Autorité a développé en matière de contrôle des concentrations sous engagements, comme l’illustre la récente décision Euralis/Maïsadour du 17 juillet 2026. Dans cette affaire, l’Autorité a autorisé la fusion sous réserve d’engagements structurels et comportementaux, tout en prévoyant un suivi régulier par un mandataire indépendant. Le bilan concurrentiel s’inscrit dans cette même logique de régulation continue, mais avec une assise légale spécifique et une portée sectorielle délimitée à la grande distribution.
Par ailleurs, la mise en œuvre du bilan concurrentiel n’est pas exclusive d’autres voies de droit. L’article L. 462-10, II, in fine, prévoit expressément que l’Autorité peut se saisir d’office en application du III de l’article L. 462-5 ou être saisie par le ministre en application du I du même article. Cette articulation entre contrôle ex post et poursuites contentieuses confère au régulateur une palette d’instruments gradués, de la recommandation corrective à la sanction, en passant par l’acceptation d’engagements. La Cour de cassation a précisé l’étendue de la saisine de l’Autorité en cas d’échec de la procédure de transaction ministérielle, en retenant que l’Autorité est « saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, Publié au Bulletin). Cette saisine in rem, déliée des qualifications initiales, illustre la souplesse procédurale dont dispose l’Autorité pour appréhender l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles.
L’articulation entre le contrôle ex ante et le bilan ex post soulève également la question de la réparation des préjudices causés par des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale a, dans l’arrêt Lactalis, rappelé que les principes d’imputation des pratiques à la société mère issus du droit de l’Union s’appliquent en droit interne de la concurrence : « Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » (Com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin). Ces règles, forgées par la Cour de justice, trouvent un écho particulier dans le secteur de la distribution structuré en groupes intégrés, où la question de l’imputation des pratiques aux sociétés mères des centrales d’achat pourrait se poser avec acuité à l’occasion du bilan concurrentiel.
B. Les garanties procédurales à l’épreuve des droits des parties
La procédure de bilan concurrentiel est encadrée par des garanties procédurales empruntées au droit commun des pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 462-10, II, dispose que « la procédure applicable est celle prévue au deuxième alinéa de l’article L. 463-2 et aux articles L. 463-4, L. 463-6 et L. 463-7 », renvoyant ainsi aux règles de procédure contentieuse de l’Autorité. En outre, le texte prévoit que l’engagement de la procédure est rendu public « afin de permettre aux tiers intéressés de lui adresser leurs observations » et que l’Autorité peut « entendre des tiers en l’absence des parties à l’accord en cause ».
Cette procédure consultative étendue aux tiers constitue une innovation procédurale significative. Elle permet aux fournisseurs, producteurs et autres opérateurs économiques potentiellement affectés par les alliances à l’achat de faire valoir leurs observations, renforçant ainsi la légitimité et l’assise factuelle du bilan. Cependant, l’absence de cadre réglementaire détaillé pour cette consultation, au-delà des dispositions générales du code de commerce, pourrait soulever des difficultés pratiques quant à la protection du secret des affaires et au contradictoire.
La Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, précisé les conséquences de l’annulation d’un rapport établi en application des articles L. 463-2 et R. 463-11 du code de commerce. Elle a jugé que la cour d’appel, saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité, « n’en demeure pas moins tenue de se prononcer sur ces griefs, dès lors que cette annulation est sans incidence sur la validité de la notification des griefs et de sa propre saisine » (Com., 6 septembre 2023, n° 20-23.582, Publié au Bulletin). Cette jurisprudence, rendue dans le contentieux de l’entente sur les commodités chimiques, éclaire l’office du juge dans le contrôle des procédures conduites par l’Autorité et confirme la robustesse du cadre procédural applicable, y compris par renvoi, au bilan concurrentiel.
La question des voies de recours contre la décision finale de bilan concurrentiel mérite une attention particulière. Le texte ne prévoit pas explicitement de voie de recours spécifique, mais la nature de la décision, qui peut imposer des mesures correctives aux parties, la rattache vraisemblablement au régime général des recours contre les décisions de l’Autorité prévu à l’article L. 464-8 du code de commerce. Les parties à l’accord et le ministre pourraient ainsi introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris dans le délai d’un mois. En outre, si la décision de bilan concurrentiel identifie des atteintes à la concurrence sans que les parties n’y remédient, l’Autorité peut se saisir d’office, ce qui ouvrirait la voie à une procédure contentieuse de plein exercice assortie de l’ensemble des garanties de la défense.
La jurisprudence de la Cour de cassation offre, à cet égard, un éclairage utile sur l’étendue du contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité. Dans l’arrêt Subsonic/Sony du 31 janvier 2024, la Cour a consacré l’existence d’un recours en légalité immédiat à l’encontre de la décision refusant une proposition d’engagements, en se fondant notamment sur l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle a précisé que ce recours « a seulement pour objet de faire contrôler, par la cour d’appel de Paris, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité » (Com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, Publié au Bulletin).
Cette construction jurisprudentielle, qui ménage un équilibre entre le pouvoir discrétionnaire de l’Autorité et les droits de la défense, devrait inspirer le régime contentieux de la décision de bilan concurrentiel. Le caractère inédit de cette procédure laisse toutefois subsister des incertitudes sur l’intensité du contrôle que le juge exercera sur l’appréciation économique portée par l’Autorité, en particulier sur l’analyse des effets des alliances à l’achat sur les marchés amont et aval et sur la contribution de ces accords au progrès économique.
En outre, l’expérience du contrôle des concentrations en matière de suivi des engagements offre un précédent utile pour anticiper les difficultés d’exécution du bilan concurrentiel. La Cour de cassation a jugé que, lorsque la cour d’appel annule le rapport établi en application des articles L. 463-2 et R. 463-11 du code de commerce, elle doit « renvoyer l’affaire à l’Autorité pour rédaction d’un nouveau rapport ou, si elle décide de statuer en l’absence de rapport, ne pas prononcer de sanctions pécuniaires excédant le plafond de 750 000 euros » (Com., 6 septembre 2023, n° 20-23.582, Publié au Bulletin). Cette solution, qui sanctionne l’irrégularité procédurale tout en préservant l’effectivité de l’action de l’Autorité, préfigure le type d’équilibre que le juge du bilan concurrentiel devra trouver entre la protection des droits procéduraux des parties et l’efficacité du mécanisme de régulation.
La Cour de cassation a également précisé, dans ce même arrêt, que cette solution était dictée par la nécessité de « préserver les droits garantis aux parties en application des articles L. 463-2, L. 463-3, L. 464-5 et R. 463-11 du code de commerce », le rapport devant permettre aux parties « de se référer, pour l’approuver ou la critiquer, à l’analyse des griefs et des déterminants de la sanction présentée, au cours d’une phase contradictoire de la procédure, par un rapporteur qui, s’il ne peut être considéré comme impartial à l’égard des parties, en tant qu’autorité de poursuite, est toutefois tenu d’instruire à charge et à décharge ». Ces exigences de contradictoire et d’impartialité, au cœur de la procédure contentieuse de l’Autorité, irriguent nécessairement la procédure de bilan concurrentiel par l’effet du renvoi opéré par l’article L. 462-10, II.
Dès lors, la question du standard de preuve applicable dans le cadre du bilan concurrentiel se pose avec une acuité particulière. Le constat d’une atteinte sensible à la concurrence au sens des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce suppose une analyse économique rigoureuse, fondée sur des données empiriques et des études de marché, qui pourrait s’inspirer des méthodes développées par la pratique décisionnelle de l’Autorité et par la jurisprudence. Dans l’arrêt Lactalis, la Cour de cassation a validé une approche économétrique détaillée pour évaluer le préjudice concurrentiel, retenant que l’analyse produite par les victimes, bien que contestée, était « suffisamment robuste pour permettre de démontrer l’existence d’un surcoût effectivement subi » (Com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin). Cette exigence de robustesse méthodologique, transposée au bilan concurrentiel, imposera à l’Autorité de fonder ses conclusions sur une analyse économique étayée et transparente.
Enfin, l’efficacité du bilan concurrentiel dépendra largement de la capacité des tiers à y contribuer de manière effective. L’article L. 462-10, II, prévoit que l’engagement de la procédure est rendu public pour permettre aux tiers intéressés d’adresser leurs observations. Cette ouverture, inspirée des procédures de consultation publique pratiquées par les autorités de concurrence européennes, pourrait se heurter à la réticence des fournisseurs à dénoncer publiquement les pratiques des centrales d’achat, en raison du risque de représailles commerciales. L’article L. 420-2 du code de commerce prohibe d’ailleurs l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique, ces abus pouvant « notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées aux articles L. 442-1 à L. 442-3 ou en accords de gamme » (article L. 420-2 du code de commerce). La protection effective des contributeurs au bilan concurrentiel constituera donc un enjeu déterminant pour la crédibilité de l’exercice.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt Vinci/Santerne du 24 septembre 2025, les critères présidant à la qualification de restriction de concurrence par objet. Elle a retenu que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » (Com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, Publié au Bulletin), conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette exigence de rigueur dans la qualification des pratiques anticoncurrentielles trouve un écho dans le cadre du bilan concurrentiel, où l’Autorité doit démontrer de manière circonstanciée l’atteinte sensible à la concurrence résultant de la mise en œuvre des accords, sans pouvoir se contenter d’une analyse abstraite de leurs clauses.
Conclusion
La première mise en œuvre de la procédure de bilan concurrentiel de l’article L. 462-10 du code de commerce constitue un tournant dans la régulation du secteur de la grande distribution en France. Ce mécanisme, qui complète le contrôle préventif des concentrations par une évaluation ex post des accords de coopération commerciale, répond à une préoccupation ancienne du législateur comme de l’Autorité de la concurrence : appréhender les effets réels, et non seulement potentiels, des restructurations intervenues dans ce secteur stratégique. La procédure engagée à l’égard des alliances AURA et CONCORDIS permettra de mesurer la capacité de cet instrument à concilier l’efficacité économique des regroupements à l’achat avec la protection du jeu concurrentiel sur l’ensemble de la chaîne de valeur, des producteurs aux consommateurs.
La robustesse du cadre procédural, adossé aux principes dégagés par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles, offre des garanties substantielles aux parties comme aux tiers. Les incertitudes qui subsistent sur l’intensité du contrôle juridictionnel et sur la portée des mesures correctives susceptibles d’être imposées aux parties ne devraient pas obérer l’utilité d’un instrument dont l’originalité, dans le paysage européen du droit de la concurrence, mérite d’être soulignée.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.