L’impossible marque « OpenAI » : la consolidation prétorienne des exigences de distinctivité en droit européen et français des marques
I. Le refus d’enregistrement du signe « OpenAI » par l’EUIPO : une application classique des critères de distinctivité du droit européen des marques
A. La portée du principe de distinctivité comme condition cardinale de validité de la marque
Le 15 juillet 2026, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle confirmait le rejet de la demande d’enregistrement du signe verbal « OpenAI » déposée par la société éponyme, propriétaire de l’agent conversationnel ChatGPT, au motif que ce signe était dépourvu de caractère distinctif. L’EUIPO avait estimé que « la combinaison des deux mots anglais courants open et AI pouvait décrire de nombreuses activités commerciales dans le domaine de l’intelligence artificielle », et la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé cette décision en jugeant que le nom n’était pas suffisamment distinctif pour être enregistré comme marque. Cette décision s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle constante selon laquelle le caractère distinctif constitue la pierre angulaire du droit des marques, ainsi que le rappelle l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel la marque est « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ». La fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné, en lui permettant de le distinguer sans confusion possible de ceux qui ont une autre provenance.
L’article L. 711-2 du même code énonce que sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du bien ou de la prestation du service. Le caractère distinctif s’apprécie, selon la chambre commerciale de la Cour de cassation, au jour du dépôt de la demande d’enregistrement, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné. Dans son arrêt du 6 décembre 2023, la Haute juridiction a ainsi jugé, au visa de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Cass. com., 6 déc. 2023, n°22-16.078, Publié au Bulletin). La Cour a validé le raisonnement de la cour d’appel ayant retenu que le terme « kiosque », certes évocateur, ne permettait pas au public d’établir un rapport immédiat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux en ligne, sans qu’il soit besoin de prendre en compte la généralisation ultérieure alléguée de cette appellation, « laquelle était inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe au moment du dépôt des marques attaquées ». Cette solution consacre le principe selon lequel la distinctivité s’apprécie in concreto, au regard de la perception du public pertinent à la date du dépôt, et non à la lumière de l’usage postérieur que le déposant aurait pu faire du signe.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 19 septembre 2024, a précisé la portée de l’exigence de distinctivité en annulant la décision du directeur de l’INPI qui avait refusé l’enregistrement du signe verbal « ENTOURAGE » pour des services d’assurance (CA Versailles, 19 sept. 2024, n°22/06675). La juridiction versaillaise a rappelé que « le signe doit être apprécié dans son ensemble, tel qu’il est perçu par le public pertinent », et que « est dépourvu de caractère distinctif le signe qui, en lui-même, ne conduit pas le public concerné à penser que les produits ou services en cause proviennent d’une entreprise déterminée, tandis qu’un signe distinctif est apte à individualiser des produits ou des services dans le marché par rapport aux produits ou services du même genre offerts par les concurrents. » En l’espèce, le signe « ENTOURAGE » a été jugé « suffisamment arbitraire pour permettre au public concerné d’attribuer les services d’assurance en cause à une entreprise en particulier ». Cette motivation éclaire la distinction fondamentale entre le signe arbitraire, dont la distinctivité est intrinsèque, et le signe descriptif, qui ne peut acquérir de distinctivité que par l’usage prolongé qu’en a fait le déposant — ce que le droit européen des marques désigne sous le nom de « distinctivité acquise par l’usage », ou secondary meaning. Or, en refusant l’enregistrement du signe « OpenAI », l’EUIPO a précisément retenu que la combinaison de deux termes génériques — « open », qui évoque l’accessibilité et l’ouverture, et « AI », acronyme de artificial intelligence — décrivait les produits et services visés sans que le déposant ne parvienne à démontrer une distinctivité acquise par un usage prolongé et notoire sur le territoire de l’Union.
En sens contraire, la cour d’appel de Versailles a, par un arrêt du 29 janvier 2025, confirmé le refus d’enregistrement du signe verbal « LE DROIT POUR MOI » pour des services d’éducation et de formation, au motif que cette expression ne présentait pas de caractère distinctif suffisant (CA Versailles, 29 janv. 2025, n°23/05038). La juridiction a retenu que « l’expression LE DROIT POUR MOI présente un rapport direct et concret avec les services visés » et que ce signe « n’étant pas apte à identifier l’origine commerciale des services visés et pouvant en outre servir à en désigner l’objet, la décision du directeur de l’INPI ayant rejeté la demande d’enregistrement de ce signe doit être confirmée ». La cour d’appel a ajouté, au visa de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, que « sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ». L’analogie avec le refus opposé au signe « OpenAI » est saisissante : dans les deux cas, le signe litigieux se borne à décrire, dans le langage courant, l’objet ou la finalité des services pour lesquels l’enregistrement est sollicité, sans comporter d’élément arbitraire ou fantaisiste susceptible de conférer au signe une distinctivité intrinsèque. En conséquence, la position de l’EUIPO s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle cohérente et prévisible, qui interdit l’accaparement monopolistique des termes du langage courant par le droit des marques, sous peine de priver les concurrents de la faculté d’user librement du vocabulaire nécessaire à la description de leurs propres produits et services.
B. L’articulation de l’exigence de distinctivité avec le contentieux de la validité des marques de l’Union européenne
La décision de l’EUIPO relative au signe « OpenAI » s’inscrit dans un contentieux plus large des marques dites « évocatrices » ou « descriptives », qui mobilise l’ensemble de l’architecture juridictionnelle du droit des marques de l’Union européenne. Le règlement (UE) n°2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne énonce, en son article 7, les motifs absolus de refus d’enregistrement, au nombre desquels figure l’absence de caractère distinctif et le caractère descriptif du signe. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 mai 2024, rappelé que « tout tribunal des marques de l’Union dont la compétence territoriale n’est pas contestée par le défendeur qui comparaît est compétent pour statuer sur les faits de contrefaçon commis ou menaçant d’être commis sur le territoire de tout État membre » (Cass. com., 15 mai 2024, n°22-17.813). Cet arrêt, rendu dans le litige opposant la société Lohr à des concurrents ayant fait usage de ses marques pour désigner des pièces de rechange, illustre le maillage étroit entre la compétence juridictionnelle, la validité du titre et l’étendue de la protection conférée par la marque. En l’occurrence, le refus d’enregistrement du signe « OpenAI » par l’EUIPO prive la société déposante de la protection conférée par le droit exclusif que constitue la marque enregistrée, et l’expose, sur le territoire de l’Union, à un risque de dilution de son nom commercial et de son identité de marque.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 13 novembre 2025, les conditions dans lesquelles la mauvaise foi du déposant peut être retenue pour faire échec à l’enregistrement d’une marque, jugeant que « la condition de mauvaise foi prévue à l’article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle ne nécessite pas, pour être constituée, de viser un tiers en particulier » (Cass. com., 13 nov. 2025, n°24-14.355, Publié au Bulletin). La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait écarté la mauvaise foi au motif que la volonté de protéger son nom patronymique constituait en soi un but légitime, sans rechercher si le déposant avait jamais exploité le signe ni s’il avait eu une telle intention. Cette jurisprudence témoigne de la rigueur avec laquelle les juridictions françaises contrôlent les conditions de validité du dépôt de marque, et singulièrement l’intention du déposant, laquelle doit être appréciée de manière globale, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes antérieures à la date de dépôt. À cet égard, le cas de la marque « OpenAI » présente une singularité remarquable : le déposant, qui est la société même dont le nom commercial est « OpenAI », se voit refuser l’enregistrement de ce nom à titre de marque, créant ainsi une dissociation inédite entre le nom commercial, qui demeure librement utilisable en l’absence de marque enregistrée, et le droit exclusif de marque, qui lui est refusé. La cour d’appel de Versailles a d’ailleurs relevé, dans un arrêt du 21 janvier 2026, que « le signe contesté comprend un élément figuratif à contenu sémantique, repris à l’identique en attaque de la demande contestée, laquelle comporte en complément les termes dont le premier est évocateur et laudatif, en ce qu’il renvoie à la qualité des produits et services, et le second dépourvu de caractère distinctif, en ce qu’il renvoie à leurs caractéristiques » (CA Versailles, 21 janv. 2026, n°24/07488). Cette analyse confirme que les termes évocateurs ou laudatifs ne sauraient, à eux seuls, conférer au signe le caractère distinctif requis pour accéder à la protection par le droit des marques.
La Cour de justice de l’Union européenne a, pour sa part, rappelé dans l’arrêt Ferrari du 22 octobre 2020 (C-720/18 et C-721/18) que « le consommateur désireux d’acquérir un produit ou un service relevant d’une catégorie de produits ou de services ayant été définie de façon particulièrement précise et circonscrite, mais à l’intérieur de laquelle il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives, associera à une marque enregistrée pour cette catégorie de produits ou de services l’ensemble des produits ou des services appartenant à celle-ci, de telle sorte que cette marque remplira sa fonction essentielle de garantir l’origine pour ces produits ou ces services ». Cette grille d’analyse, reprise par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt G7 du 14 mai 2025, permet de mesurer avec précision l’étendue de l’obstacle auquel se heurte une société qui, comme OpenAI, prétend enregistrer un signe composé de termes génériques pour une vaste gamme de produits et services liés à l’intelligence artificielle. En effet, plus la catégorie de produits et services visés est large, plus le risque que le signe soit perçu comme descriptif par le public pertinent est élevé, et plus la preuve de la distinctivité acquise par l’usage est difficile à rapporter. Dès lors, la stratégie de dépôt doit intégrer, dès l’origine, une réflexion sur le périmètre exact des produits et services revendiqués, ainsi que sur l’arbitraire du signe choisi, afin de maximiser les chances de succès de la demande d’enregistrement et de sécuriser l’investissement consenti dans la promotion de la marque.
II. La portée contentieuse du refus de la marque « OpenAI » : de l’action en nullité à la protection des droits antérieurs
A. La déchéance pour défaut d’usage sérieux et l’obligation d’exploitation effective de la marque
Le refus d’enregistrement du signe « OpenAI » n’épuise pas, tant s’en faut, les difficultés juridiques auxquelles le déposant est confronté. La protection du nom commercial par le droit des marques suppose non seulement l’acquisition du droit par l’enregistrement, mais encore la conservation de ce droit par l’usage sérieux et continu de la marque pour les produits et services visés à l’enregistrement. L’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose que « encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans ». La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 14 mai 2025, a livré une interprétation décisive de ce texte en imposant au juge saisi d’une demande en déchéance de « rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes, et ce, même en l’absence d’identification de telles sous-catégories par le titulaire de la marque lors de l’enregistrement de celle-ci ou au cours de l’instance en déchéance » (Cass. com., 14 mai 2025, n°23-21.296, Publié au Bulletin). Cette solution, qui transpose en droit interne la jurisprudence Ferrari de la Cour de justice de l’Union européenne, impose au titulaire de la marque de démontrer un usage sérieux pour chaque sous-catégorie autonome de produits ou de services, à défaut de quoi la déchéance est prononcée pour les sous-catégories non exploitées.
La Cour précise que « aux fins de l’identification d’une sous-catégorie cohérente de produits ou de services susceptible d’être envisagée de manière autonome, le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel, ce qu’il convient d’apprécier de manière concrète ». En l’espèce, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait rejeté la demande en déchéance sans rechercher si l’usage de la marque « G7 » pour le seul service de taxis ne se rapportait pas à une sous-catégorie autonome moins large que les catégories de « transports » et « transports de voyageurs » visées à l’enregistrement. Cette jurisprudence renforce l’obligation d’exploitation qui pèse sur le titulaire de la marque et prévient les stratégies de dépôt défensif consistant à enregistrer des marques pour des catégories de produits ou de services que le déposant n’a pas l’intention d’exploiter. Elle trouve une résonance particulière dans le cas de la société OpenAI, qui, si elle parvenait ultérieurement à obtenir l’enregistrement de sa marque sur le fondement de la distinctivité acquise par l’usage, serait tenue de démontrer un usage sérieux pour l’ensemble des produits et services visés, faute de quoi la déchéance partielle ou totale pourrait être prononcée à la requête de tout intéressé. En conséquence, l’obtention de l’enregistrement n’est que le commencement de la protection ; la pérennité du droit dépend de l’effectivité de l’exploitation économique du signe dans la vie des affaires.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 5 mars 2025, a apporté une illustration supplémentaire de la rigueur avec laquelle la preuve de l’usage sérieux est appréciée, en rappelant que « la preuve de l’exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée » et que « elle peut être apportée par tous moyens » (CA Versailles, 5 mars 2025, n°23/05640). La juridiction a précisé que « l’usage sérieux doit être démontré au cours des cinq années précédant la demande en déchéance » et que les preuves doivent porter sur « le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque ». La période de référence est celle des cinq années précédant la date de la demande en déchéance, et le titulaire ne peut utilement se prévaloir d’actes préparatoires ou de simples intentions commerciales non suivies d’effet. Par ailleurs, le même arrêt rappelle que l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « est assimilé à un usage sérieux l’usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour les marques collectives, dans les conditions prévues par le règlement », de même que « l’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom de la société qui en fait usage ». Ces précisions, qui éclairent les contours de la notion d’usage sérieux, revêtent une importance pratique considérable pour les opérateurs économiques qui, confrontés à un refus d’enregistrement tel que celui infligé à la société OpenAI, entendent déposer de nouvelles marques et doivent anticiper les exigences probatoires qui leur seront opposées en cas de contestation ultérieure.
B. L’autonomie des actions en concurrence déloyale et en parasitisme face au refus de protection par le droit des marques
L’impossibilité d’enregistrer le signe « OpenAI » comme marque ne prive pas nécessairement la société déposante de toute protection juridique. Le droit de la responsabilité civile offre, en effet, un arsenal de mécanismes correcteurs qui permettent de sanctionner les comportements déloyaux indépendamment de l’existence d’un droit privatif. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 18 mars 2026, énoncé un principe désormais acquis selon lequel « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » (Cass. com., 18 mars 2026, n°24-17.016, Publié au Bulletin). La Cour en a déduit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Cette solution, qui revient sur une jurisprudence antérieure plus restrictive, ouvre au titulaire d’un signe non enregistré ou dont l’enregistrement a été refusé une voie de droit alternative, fondée sur le droit commun de la responsabilité civile.
La Cour a également rappelé, dans un arrêt du 26 mars 2025, les conditions du cumul entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, en jugeant que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon » et que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » (Cass. com., 26 mars 2025, n°23-13.589, Publié au Bulletin). Ce principe de non-cumul indemnitaire, qui prévient l’enrichissement sans cause de la victime, n’exclut pas que les deux actions soient exercées concurremment, pour autant que les faits invoqués au soutien de chacune d’elles soient distincts. Par ailleurs, dans le même arrêt du 18 mars 2026, la Cour précise que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ». Il incombe au demandeur d’identifier « la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage ». Cette exigence probatoire, qui pèse sur le demandeur à l’action en parasitisme, permet de distinguer la simple reprise d’une idée — qui est de libre parcours — de l’appropriation illicite d’une valeur économique individualisée constitutive d’un comportement parasitaire.
En matière de protection des marques renommées, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 19 mars 2025, confirmé le caractère étendu de la protection conférée aux marques jouissant d’une renommée exceptionnelle, en censurant l’arrêt d’appel qui, après avoir constaté que la marque « Tour de France » bénéficiait d’une notoriété exceptionnelle auprès du public français, avait retenu que cette renommée était cantonnée au public concerné par les services d’organisation d’épreuves cyclistes (Cass. com., 19 mars 2025, n°23-18.728, Publié au Bulletin). La Cour a rappelé, au visa de l’article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle, tel qu’interprété à la lumière de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 et de l’arrêt Intel Corporation de la CJUE du 27 novembre 2008 (C-252/07), que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et que « dans une telle hypothèse, il est possible que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure est enregistrée effectue un rapprochement entre les marques en conflit alors même qu’il serait tout à fait distinct du public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée ». Cette solution, qui confère aux marques renommées une protection élargie au-delà du principe de spécialité, illustre la gradation des protections offertes par le droit des marques : de la protection minimale conférée par l’action en concurrence déloyale, fondée sur la faute, à la protection maximale conférée par l’action en contrefaçon de marque renommée, qui dispense le titulaire de démontrer un risque de confusion. Entre ces deux pôles, l’action en parasitisme économique occupe une position intermédiaire qui, sans exiger la preuve d’un droit privatif, sanctionne le comportement déloyal consistant à capter indûment la valeur économique d’autrui.
Enfin, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2026, a rappelé la portée de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle en jugeant, dans l’affaire Hermès, que « les importation, exposition, offre en vente, mise sur le marché, détention et commercialisation » de produits revêtus de marques protégées sans autorisation caractérisent des actes de contrefaçon (CA Versailles, 25 mars 2026, n°24/00326). La juridiction versaillaise a infirmé le jugement de première instance qui avait rejeté les demandes au titre des marques verbales, consacrant ainsi la protection étendue des marques de luxe face aux réseaux de distribution illicite. Cet arrêt rappelle que l’existence d’une marque enregistrée constitue un atout contentieux décisif, qui permet à son titulaire de mobiliser les instruments probatoires exorbitants du droit commun que sont la saisie-contrefaçon et la retenue douanière, ainsi que les sanctions civiles et pénales de la contrefaçon. En conséquence, le refus d’enregistrement de la marque « OpenAI » prive incontestablement la société déposante d’un levier contentieux puissant, mais ne la laisse pas pour autant désarmée face aux actes de concurrence déloyale ou de parasitisme que des tiers pourraient commettre en usurpant son nom commercial ou en cherchant à créer une confusion dans l’esprit du public.
Conclusion
La décision de l’EUIPO du 15 juillet 2026 refusant l’enregistrement du signe verbal « OpenAI » constitue une illustration éclatante de la rigueur avec laquelle le droit européen et français des marques appréhende la condition de distinctivité. La société OpenAI se trouve placée dans une situation juridique singulière : son nom commercial, mondialement connu, ne peut accéder au statut de marque enregistrée sur le territoire de l’Union européenne, faute de présenter le caractère distinctif requis par l’article 7 du règlement (UE) n°2017/1001 et par les articles L. 711-1 et L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, consolidée au cours des années 2023 à 2026, confirme que la distinctivité s’apprécie au jour du dépôt et ne peut se déduire du seul succès commercial du produit ou service désigné, sauf à démontrer une distinctivité acquise par l’usage prolongé et notoire du signe auprès du public pertinent. Le refus d’enregistrement n’épuise toutefois pas les voies de droit dont dispose le déposant, qui peut mobiliser les actions en concurrence déloyale et en parasitisme économique pour sanctionner l’usurpation de son nom commercial par des tiers, sous réserve de rapporter la preuve d’une faute distincte de la simple reproduction d’un signe non protégé au titre du droit des marques. L’équilibre ainsi construit par le droit positif, entre la prohibition de l’accaparement monopolistique des termes du langage courant et la protection de la valeur économique individualisée des signes distinctifs, commande une stratégie contentieuse intégrée qui anticipe, dès le stade du choix du signe, les exigences de distinctivité et les contraintes probatoires auxquelles le déposant sera ultérieurement confronté. Enfin, la protection du nom commercial, si elle ne confère pas à son titulaire les prérogatives exorbitantes du droit des marques, n’en constitue pas moins un rempart utile contre les agissements parasitaires, à la condition que le demandeur parvienne à identifier avec précision la valeur économique individualisée dont il revendique la protection et à caractériser la volonté du défendeur de se placer dans son sillage.
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