Le secret des affaires face au droit à la preuve : la chambre commerciale consacre le contrôle de proportionnalité (2023-2026)
I. La protection substantielle du secret des affaires dans le contentieux économique
A. Le cadre législatif issu de la transposition de la directive européenne du 8 juin 2016
La transposition en droit français de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués a constitué une avancée significative dans la protection du patrimoine informationnel des entreprises. Avant l’adoption de ce texte, le droit français ne connaissait pas de dispositif général de protection du secret des affaires, le contentieux étant principalement régi par les dispositions éparses relatives à la concurrence déloyale, au parasitisme ou à la violation du secret professionnel. La loi du 30 juillet 2018 a ainsi comblé un vide juridique en dotant les acteurs économiques d’un instrument de protection autonome et complet.
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a introduit dans le Code de commerce un corpus normatif destiné à garantir la confidentialité des informations économiques sensibles au sein des entreprises. Ce dispositif, qui transpose la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, a vocation à protéger le patrimoine informationnel des acteurs économiques contre les actes d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicites. L’article L. 151-1 du Code de commerce définit l’information protégée par le secret des affaires en posant trois critères cumulatifs que les juridictions commerciales appliquent désormais de manière systématique.
Le premier critère exige que l’information ne soit pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. Le deuxième critère impose que l’information revête une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. Le troisième critère requiert que l’information fasse l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de ces critères dans une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, dont plusieurs sont publiés au Bulletin. La chambre commerciale vérifie ainsi, au cas par cas, que les pièces litigieuses satisfont aux exigences cumulatives du texte.
Dans un arrêt du 5 juin 2024 (Cass. com., n° 23-10.954, Publié au Bulletin), la Cour a examiné la qualification d’un guide d’évaluation des points de vente destiné aux franchisés du réseau Domino’s Pizza. La chambre commerciale a constaté que ce document, qui contenait « de nombreux conseils pour permettre aux franchisés du réseau d’améliorer la qualité de leur gestion et la rentabilité de leur point de vente », mentionnait « en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau ». La Cour en a déduit que « ce document est un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur » et que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas ».
Par un arrêt du 5 février 2025 (Cass. com., n° 23-10.953, Publié au Bulletin), la même chambre a confirmé cette qualification dans une affaire similaire opposant les mêmes protagonistes, en relevant que « la pièce D3 était protégée par le secret des affaires de la société Domino’s Pizza » et que « les sociétés SRP et ABC Food savaient ou auraient dû savoir que ce document leur avait été remis sans le consentement de la société Domino’s Pizza et en méconnaissance d’une obligation de confidentialité à laquelle étaient tenues les sociétés appartenant au réseau dirigé par ce franchiseur ».
Les juridictions du fond participent également à la consolidation de cette grille de qualification. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 septembre 2025 (n° 23/02282), a rappelé que la protection du secret des affaires suppose la réunion des trois critères cumulatifs posés par l’article L. 151-1 et que « n’est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : 1° elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle ; 3° elle fait l’objet de mesures de protection raisonnables ».
B. Les exceptions légales au principe d’opposabilité du secret des affaires
Le législateur a prévu, à l’article L. 151-8 du Code de commerce, trois hypothèses dans lesquelles le secret des affaires n’est pas opposable à l’occasion d’une instance relative à une atteinte à ce secret. La première hypothèse concerne l’exercice du droit à la liberté d’expression et de communication. La deuxième hypothèse vise la révélation, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, d’une activité illégale, d’une faute ou d’un comportement répréhensible. La troisième hypothèse, qui constitue le fondement le plus fréquemment invoqué dans le contentieux commercial, dispose que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».
C’est sur ce troisième fondement que la chambre commerciale a construit sa jurisprudence relative à l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve. La Cour de cassation a en effet rattaché le droit à la preuve à la notion d’intérêt légitime au sens de l’article L. 151-8, 3°, du Code de commerce. Elle a en outre mobilisé l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui garantit le droit à un procès équitable. La combinaison de ces deux fondements textuels a permis à la chambre commerciale de dégager une solution équilibrée, qui ne sacrifie ni la protection des informations confidentielles ni l’effectivité du droit à la preuve dans le procès commercial.
Par ailleurs, l’article 145 du Code de procédure civile, qui permet à tout intéressé de solliciter des mesures d’instruction avant tout procès s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, constitue un vecteur procédural essentiel dans ce contentieux. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 28 juin 2023 (Cass. com., n° 22-11.752, Publié au Bulletin), que « constituent des mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ». Elle a ajouté qu’ « à cet égard, il incombe au juge saisi d’une contestation de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».
En conséquence, le juge saisi d’une demande de mesure d’instruction in futurum doit procéder à une double vérification : celle de l’existence d’un motif légitime justifiant la mesure probatoire, et celle du caractère proportionné de l’atteinte susceptible d’être portée au secret des affaires de la partie adverse. Ce contrôle de proportionnalité s’exerce tant au stade de l’autorisation de la mesure qu’à celui de son exécution, notamment lors de la levée du séquestre provisoire prévu à l’article R. 153-1 du Code de commerce.
Par ailleurs, la loi n° 2026-122 du 23 février 2026 relative à la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise est venue renforcer la protection des informations confidentielles dans l’entreprise en créant un nouveau régime de confidentialité pour les consultations rédigées par les juristes d’entreprise au bénéfice de leur employeur. Ce texte, qui ne modifie pas directement le régime du secret des affaires, s’inscrit néanmoins dans le mouvement plus large de reconnaissance d’une sphère de confidentialité au profit des acteurs économiques, susceptible d’entrer en conflit avec les prérogatives des autorités de concurrence et des juridictions consulaires dans l’administration de la preuve. Son articulation avec le dispositif de la loi de 2018 constituera sans doute l’un des enjeux contentieux des prochaines années.
II. L’équilibre procédural entre protection des informations confidentielles et effectivité du droit à la preuve
A. Le contrôle de proportionnalité consacré par la chambre commerciale
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par deux arrêts successifs de 2024 et 2025, érigé le contrôle de proportionnalité en principe directeur de l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve. Dans l’arrêt du 5 juin 2024 (n° 23-10.954), la Cour a posé le principe selon lequel « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Ce faisant, elle a consacré un standard exigeant, qui impose au juge du fond de vérifier concrètement le caractère indispensable de la pièce litigieuse pour l’administration de la preuve.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait condamné les sociétés Speed Rabbit Pizza et Agora à payer la somme de 30 000 euros à la société Domino’s Pizza France en réparation du préjudice moral subi du fait de la violation de ses secrets d’affaires, pour avoir produit au cours de l’instance une pièce protégée par le secret des affaires. La cour d’appel avait retenu « qu’il n’est pas démontré que la production de cette pièce constituerait une exception à la protection du secret des affaires prévue aux articles L. 151-7 et L. 151-8 du code de commerce, notamment qu’elle serait justifiée par la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». La Cour de cassation a censuré cette motivation, en reprochant à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Cette exigence a été réitérée dans l’arrêt du 5 février 2025 (n° 23-10.953, Publié au Bulletin), dans lequel la chambre commerciale a de nouveau censuré une décision de la cour d’appel de Paris qui avait condamné les sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food à des dommages et intérêts pour violation du secret des affaires, au motif que la cour d’appel avait omis de rechercher « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». Ces deux arrêts, rendus à quelques mois d’intervalle, témoignent de la volonté de la Cour de cassation d’imposer un contrôle rigoureux de proportionnalité.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 15 septembre 2025 (n° 25/00852), a fait application de ce principe en rappelant que « la mesure ordonnée doit être nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » et que « la mesure ordonnée doit être strictement proportionnée à la nécessité de récupérer des éléments de preuve dont pourrait dépendre la solution du litige ». La même juridiction, dans un arrêt du 29 juin 2026 (n° 26/00445), a réaffirmé que « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et que le juge doit vérifier « si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ».
Cet office renforcé du juge se manifeste également dans le contrôle des circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction. La chambre commerciale, dans un arrêt du 28 janvier 2026 (n° 24-12.153), a validé le recours à une procédure non contradictoire sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, dès lors que le requérant justifie de manière concrète les motifs pour lesquels il est impossible de procéder autrement que par surprise. La Cour a relevé que la mesure ordonnée « était circonscrite dans le temps, mais aussi dans son objet », que des mots-clés précis avaient été utilisés pour limiter les recherches et qu’ « une mesure de séquestre des éléments recueillis a été prévue ». Elle en a déduit que « la mesure ordonnée est utile et proportionnée à la solution du litige, ne porte pas une atteinte illégitime aux droits de la société SPG et que, tenant compte de l’objectif poursuivi, elle concilie le droit à la preuve des sociétés Amplegest et Amplegest patrimoine et le droit au secret des affaires et au secret professionnel de la société SPG ».
B. Les garanties procédurales : le séquestre provisoire et les mesures de protection
Le législateur a institué un mécanisme procédural spécifique destiné à prévenir les atteintes au secret des affaires lors de l’exécution des mesures d’instruction. L’article R. 153-1 du Code de commerce prévoit que « lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires ». Ce dispositif, qui instaure une forme de gel probatoire temporaire, constitue une garantie essentielle pour le détenteur du secret.
La chambre commerciale a précisé la finalité et la portée de ce mécanisme dans un arrêt du 20 mars 2024 (n° 22-22.398, Publié au Bulletin), en énonçant que « la procédure prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires ». La Cour a ajouté que cette procédure « n’a ni pour objet ni pour effet d’attribuer au juge qui, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de sa mesure, statue sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, le contentieux de son exécution ».
Dès lors, le séquestre provisoire constitue une mesure de nature conservatoire, dont la finalité exclusive est de préserver la confidentialité des informations saisies pendant le temps nécessaire à l’examen de leur pertinence et de leur caractère protégé. La procédure de levée du séquestre, régie par les articles R. 153-3 à R. 153-10 du Code de commerce, permet au juge d’aménager les conditions de communication des pièces dans le respect du secret des affaires, en recourant notamment à des cercles de confidentialité restreints ou à des versions expurgées des documents. Le juge peut ainsi « prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection ».
L’arrêt du 28 juin 2023 (n° 22-11.752, Publié au Bulletin) illustre l’application concrète de ces garanties dans le cadre d’une mesure d’instruction ordonnée au domicile d’un ancien salarié. La chambre commerciale a relevé que « l’autorisation donnée à l’huissier de justice de pénétrer au domicile de M. [H], hors sa présence et sans son autorisation, était assortie d’une garantie du respect de ses droits par la présence de deux témoins ». Elle a également constaté que « les recherches étaient limitées aux fichiers, documents et correspondances en rapport avec les faits litigieux », que « les fichiers informatiques étaient identifiés au moyen de mots-clefs précis et en rapport avec les faits dénoncés » et que « la mesure portait sur les documents et fichiers postérieurs au mois de janvier 2019 et en déduit qu’elle était limitée dans le temps ». La Cour en a conclu que « les mesures d’instruction ordonnées étaient nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence ».
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 30 juin 2025 (n° 25/00049), a également appliqué ces principes en relevant que « les mesures d’instruction qui ont été ordonnées sont susceptibles d’influer sur une potentielle action en concurrence déloyale et violation de NDA » et que le risque de destruction des éléments de preuve justifiait la dérogation au principe du contradictoire. La cour a néanmoins procédé à un strict encadrement de la mesure, en vérifiant la proportionnalité des mots-clés utilisés et la limitation temporelle de la saisie. Cette décision témoigne de la généralisation du contrôle de proportionnalité dans l’ensemble des juridictions commerciales.
Par ailleurs, la combinaison de ces garanties procédurales avec le contrôle de proportionnalité opéré par le juge sur le fondement de l’article L. 151-8, 3°, du Code de commerce assure une protection effective du secret des affaires sans pour autant entraver l’exercice légitime du droit à la preuve. Le dispositif instauré par le législateur de 2018, enrichi par la jurisprudence de la chambre commerciale de 2023 à 2026, dessine ainsi un équilibre pragmatique qui constitue l’un des apports majeurs de cette période jurisprudentielle.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, déployée de 2023 à 2026, a considérablement affiné l’articulation entre la protection du secret des affaires et l’exercice du droit à la preuve dans le contentieux commercial. La Cour a érigé le contrôle de proportionnalité en exigence cardinale, imposant au juge du fond de vérifier concrètement si la pièce protégée est indispensable à l’administration de la preuve et si l’atteinte portée au secret est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. Les garanties procédurales instaurées par les articles R. 153-1 et suivants du Code de commerce, notamment le séquestre provisoire et les cercles de confidentialité, complètent ce dispositif en offrant aux parties un cadre protecteur lors de l’exécution des mesures d’instruction. Cette construction jurisprudentielle, qui concilie les exigences de l’article L. 151-8 du Code de commerce avec le standard conventionnel du procès équitable, confère désormais une prévisibilité accrue aux acteurs économiques confrontés à la divulgation d’informations sensibles dans le cadre d’un litige commercial.
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