La nullité de l’assignation en contrefaçon de droits d’auteur pour défaut de caractérisation de l’originalité : l’émergence d’un formalisme probatoire renforcé
I. L’exigence prétorienne d’identification des caractéristiques originales dès le stade de l’assignation
A. Le fondement procédural : l’article 56 du code de procédure civile comme rempart du contradictoire
L’assignation constitue l’acte introductif d’instance par lequel le demandeur porte ses prétentions devant la juridiction et informe le défendeur des griefs qui lui sont opposés. Aux termes de l’article 56 du code de procédure civile, cet acte contient à peine de nullité un exposé des moyens en fait et en droit, la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau annexé et l’indication des modalités de comparution devant la juridiction. Cette exigence procédurale, qui relève de la catégorie des nullités pour vice de forme régie par les articles 112, 114 et 115 du même code, impose que l’irrégularité invoquée cause un grief à la partie qui s’en prévaut, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. Le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux, dans une ordonnance du 1er juin 2026 (n° 25/06575), a précisé que « la validité de l’assignation doit s’apprécier au regard de l’objet de l’action » (TJ Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06575), de sorte que les exigences formelles imposées par l’article 56 ne sauraient être appréciées in abstracto mais doivent être mises en perspective avec la nature spécifique de la demande formée.
Or, en matière de contrefaçon de droits d’auteur, l’objet de l’action présente une singularité qui commande un formalisme renforcé. La protection conférée par le livre Ier du code de la propriété intellectuelle s’acquiert sans formalité et du seul fait de la création d’une forme originale, en ce sens que l’œuvre porte l’empreinte de la personnalité de son auteur, ainsi que le rappelle l’article L. 111-1 du même code. L’article L. 112-1 dispose que ce droit appartient à l’auteur de toute œuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. L’article L. 112-2, 13°, du même code range expressément les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, parmi les œuvres de l’esprit protégeables. Cette absence de formalisme constitutif a pour corollaire une exigence procédurale accrue : dès lors que le titre de propriété incorporelle n’est pas matérialisé par un enregistrement, le demandeur à l’action en contrefaçon doit, dans son acte introductif d’instance, identifier précisément l’assiette des droits qu’il revendique. C’est ce que le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a rappelé dans une ordonnance du 29 avril 2026 (n° 25/04398), en énonçant qu’en matière de contrefaçon « les textes imposent que, d’une part, les œuvres revendiquées soient identifiées, d’autre part, que soient énoncés les éléments qui les rendent éligibles au droit d’auteur, c’est-à-dire leur caractère original sans que soit exigée à ce stade de la procédure la démonstration de l’originalité des œuvres revendiquées, mais seulement la caractérisation des éléments qui portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur, pour chacune des œuvres revendiquées » (TJ Marseille, 29 avril 2026, n° 25/04398).
En conséquence, la nature même du droit d’auteur, droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, commande que le défendeur soit mis en mesure de connaître précisément l’objet du monopole qui lui est opposé. L’article 9 du code de procédure civile, qui dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, impose au demandeur à l’action en contrefaçon d’identifier l’œuvre sur laquelle il fonde ses droits et, plus spécialement, les caractéristiques qui constituent, selon lui, le siège de son originalité. Cette identification est le préalable indispensable à l’examen du bien-fondé de l’action, sans lequel le débat judiciaire serait privé de son objet même.
A cet égard, l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle, selon lequel « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée », instaure une présomption simple de titularité qui ne dispense pas le demandeur d’expliciter la consistance même du droit qu’il entend voir protéger. Par ailleurs, le droit d’auteur des logiciels occupe une place singulière dans cette architecture, l’article L. 122-6 définissant les droits patrimoniaux de l’auteur d’un logiciel selon des modalités spécifiques.
B. La déclinaison substantielle : de l’identification des œuvres à la caractérisation de l’originalité
La jurisprudence récente opère une distinction fondamentale entre l’identification matérielle de l’œuvre arguée de contrefaçon et la caractérisation de son originalité. L’identification de l’œuvre constitue un préalable indispensable à l’examen de son originalité, mais elle ne saurait suffire à satisfaire aux exigences de l’article 56 du code de procédure civile. Par ailleurs, la caractérisation de l’originalité ne se confond pas avec la preuve de celle-ci : il ne s’agit pas, au stade de l’assignation, d’administrer la démonstration complète du bien-fondé de la prétention, mais d’expliciter les contours de ce qui est revendiqué afin de permettre un débat contradictoire loyal. Dans son ordonnance du 29 juin 2026 (n° 25/09666), le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux a énoncé de manière particulièrement éclairante que « seul l’auteur, dont le juge ne peut suppléer la carence, est en mesure d’identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole et le principe de la contradiction posé par l’article 16 du code de procédure civile commande que le défendeur puisse connaître précisément les caractéristiques qui fondent l’atteinte qui lui est imputée et apporter la preuve qui lui incombe de l’absence d’originalité » (TJ Bordeaux, 29 juin 2026, n° 25/09666).
Cette exigence est d’autant plus prégnante lorsque l’œuvre revendiquée est un logiciel, dont l’originalité ne se laisse pas appréhender de manière intuitive. Le droit d’auteur ne protège ni les idées, ni les fonctionnalités, ni les algorithmes en tant que tels, mais uniquement la forme originale sous laquelle ces éléments sont exprimés. Dès lors, le demandeur qui agit en contrefaçon d’un logiciel doit non seulement identifier la version précise du programme en cause, mais encore caractériser l’originalité de son architecture, de son code source, de son interface ou de son matériel de conception préparatoire, selon les éléments qu’il entend voir protéger. Le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux, dans l’ordonnance du 29 juin 2026 précitée, a rappelé que « si une combinaison d’éléments connus ou naturels n’est pas a priori exclue de la protection du droit d’auteur, encore faut-il que la description qui en est faite soit suffisamment précise pour limiter le monopole demandé à une combinaison déterminée opposable à tous sans l’étendre à un genre insusceptible d’appropriation ». Par ailleurs, le juge souligne que « les notions de nouveauté et d’originalité sont distinctes, la seconde présupposant certes objectivement la première mais y ajoutant une dimension subjective résidant dans l’incarnation formelle de choix exprimant une personnalité » (TJ Bordeaux, 29 juin 2026, n° 25/09666).
En outre, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 6 mars 2024 (n° 22-23.657, Publié au Bulletin), que l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle doit être interprété en ce sens que « la mise à disposition d’une copie d’un logiciel par téléchargement et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférent, visant à rendre ladite copie utilisable par le client de manière permanente moyennant le paiement d’un prix, implique le transfert du droit de propriété de cette copie et doit être qualifiée de vente » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657). Cette décision, qui consacre une interprétation extensive de la notion de vente en matière de logiciel, confirme la nécessité d’une identification rigoureuse de l’objet protégé, dont le régime juridique commande la délimitation précise de la titularité et de l’étendue des droits revendiqués.
II. Les conséquences contentieuses du défaut de caractérisation : entre nullité de l’assignation et échec au fond de l’action
A. La nullité de l’assignation comme sanction de l’insuffisance de l’exposé des moyens
L’ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux le 1er juin 2026 (n° 25/06575) illustre avec une netteté remarquable la sanction encourue lorsque l’assignation ne satisfait pas aux exigences de caractérisation de l’originalité. En l’espèce, la société demanderesse revendiquait des droits d’auteur sur les créations originales contenues dans deux documents de présentation commerciale, sans toutefois préciser les caractéristiques qui, selon elle, constituaient le siège de l’originalité de ces créations. Le juge de la mise en état a constaté que les éléments contenus dans l’assignation étaient « vagues et imprécis » et ne permettaient « nullement d’identifier les créations originales revendiquées, pas plus que les reproductions visuelles contenues dans l’assignation sous les intitulées expérience sensorielle ou intégration du digital » (TJ Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06575). Dès lors, il a prononcé la nullité de l’assignation du chef des demandes au titre de la contrefaçon du droit d’auteur et de la concurrence déloyale et parasitaire.
La motivation retenue par le juge de la mise en état mérite une attention particulière en ce qu’elle articule avec rigueur la distinction entre la détermination de la demande et la preuve de son bien-fondé. Il énonce en effet qu’« expliciter n’est pas prouver mais rendre clair et précis ; l’exigence d’explicitation touche à la détermination de la demande et non à la preuve de son bien-fondé » (TJ Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06575). A cet égard, la formule est décisive car elle trace une frontière fonctionnelle entre la recevabilité procédurale de l’action et son succès au fond. Le juge ne sanctionne pas l’absence de preuve de l’originalité, mais l’impossibilité pour le défendeur de connaître l’assiette des droits qui lui sont opposés, cette ignorance constituant un grief évident au sens de l’article 114 du code de procédure civile. Il ajoute que « le défaut d’explication cause un grief évident à la défenderesse qui ne peut alors connaître l’assiette des droits opposés et préparer une réponse efficiente » (TJ Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06575).
A cet égard, la décision rappelle que si le juge de la mise en état n’a pas le pouvoir d’apprécier la suffisance de l’explication de l’objet de la demande, il est compétent pour sanctionner son inexistence par la nullité de l’assignation. Cette distinction, qui peut apparaître subtile, est fondamentale : elle signifie que l’assignation doit contenir un commencement d’explicitation de l’originalité, sans que le juge de la mise en état ne puisse se prononcer sur le caractère suffisant ou probant de cette explicitation, cette appréciation relevant du seul juge du fond. En conséquence, le demandeur qui se borne à affirmer de manière générale que ses créations sont originales sans préciser en quoi elles le sont s’expose à la nullité de son assignation, indépendamment de la question de savoir si l’originalité pourrait être démontrée au fond.
En sens contraire, l’ordonnance du même juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux du 29 juin 2026 (n° 25/09666) rejette la demande de nullité de l’assignation, estimant que l’identification des œuvres photographiques et vidéo revendiquées, « certes mal aisée, est possible » et que « l’appréciation du caractère utile des caractéristiques originales développées dans l’assignation relève du débat de fond, sans que le fait de procéder par bloc de photographies n’apparaissent en soi un motif de nullité, dès lors que le caractère utile et suffisant des caractéristiques originales invoquées peut être débattu » (TJ Bordeaux, 29 juin 2026, n° 25/09666). La nuance est ici essentielle : la difficulté d’identification ne se confond pas avec son impossibilité, et le juge considère que le caractère utile des caractéristiques originales invoquées relève du débat de fond, non de la nullité de l’acte introductif d’instance. De même, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille, dans son ordonnance du 29 avril 2026, a rejeté l’exception de nullité soulevée par la défenderesse au motif que l’assignation contenait les éléments suffisants relatifs à la question de la protection de l’œuvre par le droit d’auteur, tout en constatant ultérieurement que la demanderesse échouait à démontrer le caractère protégeable de l’œuvre invoquée. Ces solutions combinées révèlent que les juridictions du fond adoptent une approche nuancée qui distingue la sanction procédurale de la nullité de l’appréciation substantielle de l’originalité.
B. L’articulation avec l’appréciation au fond de l’originalité et la qualité à agir en contrefaçon
La question de la caractérisation de l’originalité ne se limite pas au seuil de la recevabilité procédurale : elle irrigue également l’appréciation au fond du bien-fondé de l’action. Le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille, dans l’ordonnance du 29 avril 2026, après avoir rejeté l’exception de nullité de l’assignation, a néanmoins dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société demanderesse au motif que celle-ci n’explicitait pas « les choix artistiques ou le processus créatif qui auraient présidé aux choix techniques qui ont été réalisés dans la réalisation de ce poteau et encore moins en quoi ces choix ou ce processus refléteraient la personnalité d’un auteur, ce qui ne saurait résulter de la description sommaire et purement objective qu’elle effectue dans ses écritures » (TJ Marseille, 29 avril 2026, n° 25/04398). Cette motivation révèle que le défaut de caractérisation de l’originalité, s’il n’est pas sanctionné par la nullité de l’assignation, peut néanmoins conduire au rejet de la demande pour défaut de justification d’un trouble manifestement illicite ou, devant le juge du fond, pour absence de preuve du caractère protégeable de l’œuvre.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation relative à la qualité à agir en contrefaçon apporte un éclairage complémentaire sur les exigences probatoires en droit de la propriété intellectuelle. Dans un arrêt du 24 juin 2026 (n° 24-14.680, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a jugé que « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affectant ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité et intérêt à agir en contrefaçon à l’égard de tout tiers » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 24-14.680). Cette décision, qui dissocie la titularité du droit de la recevabilité de l’action, procède de la même logique que celle qui anime les ordonnances précitées : la recevabilité de l’action est subordonnée à des conditions précises, mais il ne faut pas confondre la vérification de ces conditions avec l’examen du bien-fondé de la prétention. L’arrêt précise en effet que les causes de nullité d’un brevet sont limitativement énumérées par l’article L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle et qu’aucune cause de nullité ne résulte de la connaissance par le déposant de son absence de droit au brevet.
En outre, la personne du métier, notion centrale en droit des brevets récemment précisée par la chambre commerciale dans un arrêt du 19 mars 2025 (n° 23-13.576, Publié au Bulletin), constitue un référentiel technique dont la définition jurisprudentielle enrichit la réflexion sur l’originalité en droit d’auteur des logiciels. La Cour de cassation a jugé que la personne du métier « est celle du domaine technique où se pose le problème que l’invention, objet de ce brevet, se propose de résoudre » et qu’elle « possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable à l’aide de ses seules connaissances professionnelles de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-13.576). Transposée au droit d’auteur des logiciels, cette exigence de précision dans la définition du domaine technique de référence souligne l’importance de la caractérisation des choix créatifs opérés par l’auteur du programme, seuls à même de distinguer l’œuvre protégée de la simple mise en œuvre de fonctionnalités techniques relevant du fonds commun non appropriable. Dès lors, l’exigence de caractérisation de l’originalité dans l’assignation apparaît comme le prolongement procédural du principe fondamental selon lequel les idées, les concepts et les fonctionnalités ne sont pas protégeables par le droit d’auteur, seule leur formalisation originale pouvant bénéficier de la protection du livre Ier du code de la propriété intellectuelle.
Conclusion
L’émergence d’un formalisme probatoire renforcé dans les assignations en contrefaçon de droits d’auteur constitue une évolution significative du contentieux de la propriété intellectuelle. Les ordonnances rendues par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bordeaux au cours du mois de juin 2026, combinées à la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dessinent un équilibre nouveau entre la nécessaire protection des titulaires de droits et les exigences du procès équitable. En imposant au demandeur d’identifier, dès l’acte introductif d’instance, non seulement les œuvres revendiquées mais également les caractéristiques qui en constituent l’originalité, le juge garantit la loyauté du débat contradictoire sans pour autant exiger une démonstration prématurée du bien-fondé de la prétention. Cette distinction, subtile mais opératoire, entre l’explicitation de l’originalité et sa preuve, ordonne désormais la recevabilité des actions en contrefaçon tout en préservant leur examen au fond. A cet égard, la formule selon laquelle « expliciter n’est pas prouver mais rendre clair et précis » condense avec une élégance particulière l’état du droit positif. Il est désormais acquis que le demandeur ne saurait ajuster l’assiette des droits qu’il revendique aux moyens opposés par le défendeur, ni dans le cadre d’une fin de non-recevoir, ni dans celui d’une défense au fond, sauf à méconnaître le principe du contradictoire et à vicier la loyauté même de l’instance. Dès lors, il est permis d’anticiper que les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle devront intégrer cette exigence de caractérisation dans la rédaction même de leurs assignations, sous peine d’en voir prononcer la nullité.
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