Le discours de l’entreprise en position dominante comme pratique anticoncurrentielle : la construction prétorienne d’un standard de conciliation entre la prohibition des abus et la liberté d’expression
I. La caractérisation du discours d’entreprise comme abus de position dominante
A. La communication corporate saisie par le droit des pratiques anticoncurrentielles
La notion d’exploitation abusive d’une position dominante a connu, au fil de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une extension remarquable de son domaine. Si les pratiques tarifaires — prix excessifs, ciseau tarifaire, rabais de fidélité — constituent le coeur historique du contentieux de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et de l’article L. 420-2 du code de commerce, les comportements informationnels des entreprises dominantes font l’objet d’une attention croissante de la part des autorités de concurrence et des juridictions de contrôle. La Cour de justice a, en effet, jugé de manière constante que constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement qui, « par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises, a pour effet actuel ou potentiel de restreindre cette concurrence en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, ou en empêchant leur développement sur ces marchés » (CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 129). Cette définition, par sa généralité, englobe potentiellement toute forme de comportement — y compris communicationnel — dès lors que celui-ci s’écarte d’une compétition par les mérites.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 juin 2025 (pourvoi n° 23-13.391, Publié au Bulletin) constitue, à cet égard, une décision de principe dont la portée dépasse très largement le seul secteur pharmaceutique dans lequel elle s’inscrit. La Cour y énonce, dans un attendu dépourvu d’ambiguïté, qu’« un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391). Cette affirmation, qui érige le discours en possible vecteur d’abus, s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence européenne déjà nourrie. Dès 1979, la Cour de justice avait souligné la « responsabilité particulière » de l’entreprise dominante de ne pas porter atteinte à une concurrence effective par son comportement (CJUE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, point 91). Cette responsabilité particulière s’étend, selon la chambre commerciale, à la sphère du discours, de sorte que la communication d’une entreprise dominante ne saurait bénéficier d’une immunité de principe au seul motif qu’elle relèverait de l’exercice d’une liberté fondamentale.
Les faits de l’espèce soumise à la chambre commerciale sont éclairants. L’Autorité de la concurrence avait, par une décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020, sanctionné les sociétés Novartis, Roche et Genentech pour avoir mis en oeuvre une pratique de dénigrement de l’Avastin et diffusé un « discours alarmiste, voire trompeur, auprès des autorités publiques sur les risques liés à l’utilisation de l’Avastin » en ophtalmologie, alors même que ce médicament — développé par Genentech et commercialisé par Roche — était utilisé hors autorisation de mise sur le marché (AMM) pour le traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA). Le Lucentis, médicament concurrent également développé par Genentech et commercialisé par Novartis, bénéficiait quant à lui d’une AMM pour cette indication, ce qui plaçait les sociétés poursuivies dans une situation de conflit d’intérêts structurel entre leurs deux produits. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 16 février 2023, avait réformé intégralement la décision de l’Autorité, estimant qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 29 décembre 2011, il existait un « empêchement légal » à la prescription de l’Avastin hors AMM, de sorte que toute substituabilité juridique entre les deux médicaments avait cessé.
La chambre commerciale censure cette analyse pour défaut de base légale. Elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si, en dépit de l’empêchement légal invoqué, l’Avastin et le Lucentis ne demeuraient pas dans un rapport de concurrence potentielle au cours de la période postérieure au 31 décembre 2011. Or, la concurrence potentielle constitue un intérêt protégé par le droit de la concurrence, indépendamment même de l’existence d’un marché incluant les deux produits. La Cour rappelle, à cet égard, la jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle la démonstration d’une situation de concurrence potentielle « doit être étayée par un ensemble d’éléments factuels concordants tenant compte de la structure du marché ainsi que du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement » (CJUE, 26 octobre 2023, EDP – Energias de Portugal, C-331/21, point 63). La perception de l’Avastin comme produit concurrent par Novartis, la substituabilité concrète des deux médicaments à l’hôpital, la publication d’études scientifiques concluant à l’équivalence de leurs effets, et la possibilité d’adoption d’une recommandation temporaire d’utilisation (RTU) constituaient autant d’indices que la cour d’appel avait omis d’examiner.
B. L’extension de la notion d’abus aux discours destinés aux autorités publiques
L’un des apports majeurs de l’arrêt du 25 juin 2025 réside dans la confirmation que le discours d’une entreprise dominante peut revêtir un caractère abusif non seulement lorsqu’il s’adresse au marché — prescripteurs, patients, concurrents — mais également lorsqu’il vise les autorités publiques. En l’espèce, les communications litigieuses étaient dirigées vers les autorités de santé françaises et visaient à les alerter sur les risques prétendument liés à l’utilisation hors AMM de l’Avastin. L’Autorité de la concurrence avait qualifié ce discours de « alarmiste, voire trompeur », considérant qu’il visait, en réalité, à protéger la position du Lucentis sur le marché du traitement de la DMLA exsudative, au détriment de la concurrence potentielle exercée par l’Avastin. La chambre commerciale, en censurant l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, valide implicitement le principe selon lequel la communication institutionnelle d’une entreprise dominante à destination des pouvoirs publics peut tomber sous le coup de la prohibition des abus de position dominante.
Cette extension trouve un fondement dans la notion objective d’abus, telle que dégagée par la Cour de justice. L’abus s’apprécie au regard des effets actuels ou potentiels du comportement sur la structure du marché, et non au regard de l’intention subjective de son auteur. La Cour de justice a jugé que la circonstance que les entreprises impliquées ont agi « sans avoir l’intention subjective d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence » est sans incidence sur la qualification de la pratique (CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche, C-179/16, point 52). Il en résulte que le discours d’une entreprise en position dominante, même animé par des considérations de santé publique légitimes en apparence, peut être qualifié d’abusif si, objectivement, il a pour effet de restreindre la concurrence en évinçant ou en retardant l’entrée d’un produit concurrent.
La chambre commerciale avait déjà, dans une décision antérieure, ouvert la voie à cette analyse extensive de la notion d’abus. Dans son arrêt du 3 décembre 2025 relatif à l’affaire Onati, elle avait jugé que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde » (Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin). Cette approche téléologique de la notion d’abus, qui prend en compte la finalité et les effets du comportement plutôt que sa forme, justifie que le discours d’entreprise — aussi légitime soit-il en apparence — soit soumis au contrôle du juge de la concurrence.
Par ailleurs, le contexte réglementaire dans lequel s’inscrit le discours n’est pas indifférent à sa qualification. En l’espèce, la cour d’appel avait estimé que l’empêchement légal de prescrire l’Avastin hors AMM rendait sans objet l’examen de la concurrence potentielle. La chambre commerciale écarte cette approche formaliste et rappelle que l’existence d’un cadre réglementaire restrictif ne suffit pas à exclure, par principe, toute possibilité de concurrence, notamment potentielle. Cette solution est conforme à la jurisprudence de la Cour de justice qui juge que l’examen des conditions de concurrence « porte non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché pertinent, mais aussi sur la concurrence potentielle » (CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK), C-307/18, point 36). L’environnement réglementaire ne constitue qu’un élément du « contexte économique et juridique » devant être pris en compte dans l’analyse concurrentielle, et non un obstacle dirimant à celle-ci.
II. La conciliation entre la prohibition des abus et la liberté d’expression
A. Le contrôle de proportionnalité exigé par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme
La contribution la plus significative de l’arrêt du 25 juin 2025 à la construction du droit des pratiques anticoncurrentielles réside dans l’articulation qu’il opère entre la prohibition des abus de position dominante et la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La chambre commerciale énonce, dans un second attendu de principe, que « si l’article 10 de la Convention est invoqué par l’entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10, § 2, précité, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, précité). Ce faisant, la Cour de cassation transpose au contentieux des pratiques anticoncurrentielles le standard de protection que la Cour européenne des droits de l’homme a développé en matière de liberté d’expression commerciale.
Cette solution s’inscrit dans le sillage direct de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a précisé l’étendue de la marge d’appréciation des États dans la réglementation du discours commercial. Dans son arrêt Ashby Donald du 10 février 2013, la Cour de Strasbourg a jugé que « si l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour de telles restrictions en matière politique, les États contractants disposent d’une large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial, étant entendu que l’ampleur de celle-ci doit être relativisée lorsqu’est en jeu non l’expression strictement « commerciale » de tel individu mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général » (CEDH, 10 février 2013, Ashby Donald et autres c. France, n° 36769/08, § 39). Cette distinction entre discours purement commercial et participation à un débat d’intérêt général est d’une importance capitale pour l’application du test de proportionnalité dans le contentieux de la concurrence. Elle implique que la sanction d’un discours d’entreprise par une autorité de concurrence sera d’autant plus difficile à justifier que ce discours s’inscrit dans un débat touchant à l’intérêt général, tel que la santé publique.
En l’espèce, la communication des laboratoires pharmaceutiques à destination des autorités de santé s’inscrivait précisément dans un débat mêlant enjeux de santé publique et considérations économiques. La chambre commerciale, en exigeant que la sanction éventuelle de ce discours respecte les exigences du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention, impose au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité concret. Ce contrôle doit notamment prendre en compte la nature du discours — commercial ou d’intérêt général —, la gravité de l’atteinte à la concurrence, le montant de la sanction envisagée et l’existence de mesures moins restrictives de la liberté d’expression permettant d’atteindre le même objectif de protection du marché.
Cette exigence de proportionnalité s’articule avec le principe, également rappelé par la chambre commerciale, selon lequel l’abus de position dominante « s’apprécie au regard des seuls critères posés » par l’article 102 TFUE et l’article L. 420-2 du code de commerce, aux termes desquels « est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » (article L. 420-2 du code de commerce). La conciliation entre ces deux impératifs — répression effective des pratiques anticoncurrentielles et respect de la liberté d’expression — s’opère en deux temps : la qualification de l’abus relève des seuls critères du droit de la concurrence, tandis que la sanction de cet abus est subordonnée à la vérification de sa compatibilité avec les exigences conventionnelles. Cette architecture en deux niveaux préserve l’autonomie du droit de la concurrence tout en garantissant la protection effective des droits fondamentaux.
B. L’extension du raisonnement aux ententes et aux organisations professionnelles
Le raisonnement développé par la chambre commerciale dans l’arrêt du 25 juin 2025 ne se limite pas aux abus de position dominante. Il a été étendu, quelques mois plus tard, au contentieux des ententes anticoncurrentielles, dans un arrêt du 15 octobre 2025 relatif aux pratiques du syndicat des chirurgiens-dentistes de France. La Cour y énonce que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne » et que, « si les articles 10 ou 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont invoqués par ces organisations, la pratique anticoncurrentielle poursuivie ne peut faire l’objet d’une sanction que si cette sanction remplit les exigences des articles 10, § 2, ou 11, § 2, précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin).
Cette extension est d’une portée considérable. Elle signifie que toute organisation professionnelle, syndicale ou associative dont le comportement est qualifié d’entente anticoncurrentielle au sens de l’article 101 TFUE ou de l’article L. 420-1 du code de commerce peut se prévaloir de la liberté d’expression — et, le cas échéant, de la liberté syndicale protégée par l’article 11 de la Convention — pour contester la proportionnalité de la sanction qui lui est infligée. La chambre commerciale avait déjà, dans un arrêt du 13 novembre 2025, rappelé que « lorsqu’un organisme professionnel ou syndical, sortant de la mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie ou dont ses adhérents l’investissent, intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables » (Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.852, Publié au Bulletin). L’articulation de ces deux décisions dessine un cadre d’analyse à deux niveaux : la qualification anticoncurrentielle du comportement de l’organisation professionnelle s’opère au regard des seuls critères du droit de la concurrence, tandis que la sanction est soumise au filtre de proportionnalité des articles 10 et 11 de la Convention.
Cette construction jurisprudentielle impose aux autorités de concurrence — et, par voie de conséquence, aux juridictions de contrôle — de motiver avec une précision accrue la proportionnalité des sanctions qu’elles infligent. La chambre commerciale précise, dans l’arrêt du 15 octobre 2025, que cette proportionnalité s’apprécie « notamment au regard de sa nature et de son montant », ce qui signifie que le juge doit vérifier concrètement que l’amende prononcée — ou toute autre sanction — ne constitue pas une restriction disproportionnée de la liberté d’expression ou de la liberté syndicale de l’organisation sanctionnée. Cette exigence est d’autant plus prégnante lorsque l’organisation professionnelle en cause participe à un débat touchant à l’intérêt général, par exemple en matière de santé publique, de sécurité des patients ou d’organisation des professions réglementées.
En conséquence, la jurisprudence de la chambre commerciale érige la liberté d’expression en limite fonctionnelle à l’exercice du pouvoir de sanction en droit de la concurrence. Cette limite n’est pas absolue — elle ne fait pas obstacle à la qualification du comportement anticoncurrentiel — mais elle contraint l’autorité de régulation à démontrer que la sanction est strictement nécessaire et proportionnée au but légitime de protection de l’ordre public économique. Par ailleurs, la responsabilité particulière de l’entreprise en position dominante, rappelée par une jurisprudence constante de la Cour de justice, ne saurait justifier une restriction disproportionnée de sa liberté d’expression. La chambre commerciale a ainsi opéré une synthèse remarquable entre le droit de la concurrence et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, dont les implications pratiques pour la compliance des entreprises et la motivation des décisions de sanction sont appelées à se déployer dans les années à venir.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale du 25 juin 2025 et son prolongement du 15 octobre 2025 consacrent une avancée majeure dans la construction prétorienne du droit des pratiques anticoncurrentielles. En affirmant que le discours d’une entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus tout en subordonnant la sanction de ce discours au respect des exigences de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation établit un équilibre inédit entre la protection de l’ordre public concurrentiel et la sauvegarde des libertés fondamentales. Cette jurisprudence, dont la portée dépasse le seul contentieux pharmaceutique, impose aux entreprises dominantes une vigilance accrue dans leur communication — y compris institutionnelle — et aux autorités de concurrence une rigueur renforcée dans la motivation de leurs décisions de sanction. Elle ouvre également la voie à un contrôle juridictionnel plus approfondi de la proportionnalité des amendes infligées, en particulier lorsque les pratiques poursuivies s’inscrivent dans un débat d’intérêt général. L’avenir dira si cette construction, qui puise aux sources du droit européen des droits de l’homme, inspire également la Cour de justice de l’Union européenne dans l’interprétation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, dont l’article 11 protège, de manière équivalente, la liberté d’expression.
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