Les clauses d’exclusivité à l’épreuve du droit des ententes : la construction prétorienne du contrôle des restrictions verticales de concurrence
I. La qualification des restrictions verticales comme ententes anticoncurrentielles
A. La prohibition des ententes par objet dans les accords de distribution
Le droit des ententes, régi par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par l’article L. 420-1 du code de commerce, prohibe les accords, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. La notion d’entente par objet, en particulier, a fait l’objet d’une construction prétorienne rigoureuse, tant au niveau européen qu’interne, qui dispense l’autorité de concurrence ou le juge de démontrer les effets anticoncurrentiels de la pratique dès lors que celle-ci présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité pour le libre jeu de la concurrence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé ce principe dans un arrêt du 24 juin 2026 (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358), rendu à propos d’un contrat d’achat exclusif de boissons conclu entre un exploitant de café-restaurant et un fournisseur. L’arrêt censure la cour d’appel de Bourges qui, après avoir constaté que le contrat litigieux imposait une obligation d’approvisionnement exclusif d’une durée de six années, en avait prononcé la nullité au visa de l’article 101 du TFUE sans rechercher si cette clause bénéficiait de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux. La Cour énonce que « l’article 5, paragraphe 1, sous a), du même règlement » dispose que « cette exemption ne s’applique pas aux obligations directes ou indirectes de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans ». Dès lors, la cour d’appel ne pouvait prononcer la nullité de l’intégralité du contrat sans examiner si l’accord pouvait être sauvé par l’application du règlement d’exemption.
Par ailleurs, l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026 (n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport) a précisé les exigences probatoires applicables à la caractérisation d’une entente verticale. La Cour y a validé le recours au faisceau d’indices pour établir la participation des grossistes à une entente de prix de revente imposés, retenant que « la participation de Tech Data et d’Ingram à l’entente initiée par Apple sur toute la période 2009-2013 ressort ainsi du faisceau d’indices précis et concordants qui a été analysé dans les développements précédents, étant observé qu’en présence d’un marché reposant sur deux grossistes agréés ». Cette décision illustre l’importance, en matière probatoire, de la concordance des éléments rapportés, chaque indice pris isolément pouvant être insuffisant mais leur réunion permettant de caractériser l’existence d’une pratique concertée prohibée.
En conséquence, la distinction entre entente par objet et entente par effet constitue un enjeu central du contentieux des restrictions verticales, car elle conditionne la charge probatoire pesant sur l’autorité de poursuite et, partant, l’issue du litige. La Cour de justice de l’Union européenne a, de longue date, précisé que la notion d’entente par objet doit être interprétée de manière stricte et ne saurait être étendue à des accords dont la nocivité potentielle pour la concurrence n’est pas manifeste au regard de leur contenu, de leurs objectifs et du contexte économique et juridique dans lequel ils s’inscrivent.
B. La délimitation du marché et l’appréciation des effets anticoncurrentiels
La caractérisation d’une entente par effet suppose une analyse concrète du marché sur lequel l’accord est susceptible de produire ses effets restrictifs. Cette exigence implique une délimitation préalable du marché pertinent, tant dans sa dimension matérielle que géographique, afin d’apprécier si l’accord est de nature à affecter de manière sensible le jeu de la concurrence. L’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 (n° 22-10.545, publié au Bulletin) a rappelé, dans le cadre d’une action en réparation, que les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile et que la société mère détenant la quasi-totalité du capital de sa filiale est présumée avoir exercé une influence déterminante sur le comportement de cette dernière, sauf à démontrer l’autonomie de la filiale sur le marché.
L’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023 (n° 20-18.356, publié au Bulletin) a, quant à lui, consacré une méthode d’évaluation globale du préjudice résultant de pratiques anticoncurrentielles cumulatives. La Cour y énonce que « dès lors qu’elle a établi que différentes pratiques anticoncurrentielles se sont cumulées dans le temps et se sont mutuellement renforcées, contribuant toutes à un résultat global et unique constitué par l’obstacle au développement de la société victime de ces pratiques, c’est souverainement qu’une cour d’appel a décidé que l’évaluation de ce préjudice devait être effectuée de manière globale ». Cette solution, qui admet le recours aux méthodes contrefactuelles pour la reconstitution du préjudice, s’inscrit dans une tendance plus large à la rationalisation de l’évaluation des dommages concurrentiels.
À cet égard, l’arrêt Gaches Chimie du 26 février 2025 (n° 23-18.599, publié au Bulletin) a précisé que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché ». Il en résulte que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ». Cette solution, qui renforce les exigences pesant sur le demandeur à l’action en réparation, préserve la cohérence d’ensemble du système de private enforcement en rappelant que la violation de la règle de concurrence ne se confond pas avec la démonstration du préjudice individuel.
Or, l’appréciation des effets anticoncurrentiels d’un accord vertical ne saurait être dissociée de l’examen de la structure du marché concerné. La part de marché détenue par les parties à l’accord constitue, à cet égard, un critère décisif pour déterminer si l’accord est susceptible de bénéficier d’une exemption par catégorie ou si, au contraire, il doit faire l’objet d’une analyse individuelle au regard des conditions posées par l’article 101, paragraphe 3, du TFUE. Les règlements d’exemption par catégorie, et en particulier le règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 qui a remplacé le règlement 330/2010, fixent des seuils de parts de marché en deçà desquels les accords verticaux sont présumés licites, pour autant qu’ils ne contiennent pas de restrictions caractérisées, telles que l’imposition de prix de revente ou certaines restrictions territoriales absolues.
II. Le régime de l’exemption et les sanctions des pratiques anticoncurrentielles
A. Les conditions de l’exemption par catégorie et le contrôle des clauses d’exclusivité
L’articulation entre la prohibition de principe et le mécanisme de l’exemption constitue le coeur du dispositif européen et national de contrôle des ententes. L’article 101, paragraphe 3, du TFUE, repris à l’article L. 420-4 du code de commerce, prévoit que les dispositions prohibitives du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord qui contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni leur donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Le règlement (UE) 2022/720, entré en vigueur le 1er juin 2022, constitue le cadre de référence pour l’analyse des accords verticaux. Il prévoit une exemption automatique pour les accords conclus entre des entreprises dont les parts de marché ne dépassent pas 30 % sur les marchés concernés, sous réserve de l’absence de restrictions caractérisées. Parmi ces restrictions caractérisées figurent, notamment, l’imposition de prix de revente fixes ou minimaux et certaines restrictions territoriales ou par clientèle qui limitent la liberté des distributeurs de déterminer leur politique commerciale. Dès lors, une clause d’exclusivité d’approvisionnement qui, bien que restrictive dans son principe, demeure dans les limites temporelles et quantitatives autorisées par le règlement d’exemption, peut être jugée licite sans qu’il soit nécessaire de procéder à une analyse individuelle de ses effets.
L’arrêt du 24 juin 2026 précité illustre précisément ce mécanisme. La Cour de cassation y censure l’annulation en bloc du contrat d’achat exclusif, rappelant que la seule constatation que l’obligation d’exclusivité excède cinq années ne suffit pas à entraîner la nullité de l’intégralité du contrat, mais uniquement celle de la clause litigieuse, laquelle peut être dissociée du reste de l’accord. La Cour retient que « selon l’article 5, paragraphe 1, sous a), du même règlement, cette exemption ne s’applique pas aux obligations directes ou indirectes de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans », ce dont il résulte que la cour d’appel devait rechercher si l’exemption pouvait néanmoins bénéficier au contrat pour la période antérieure au dépassement de la durée quinquennale.
En conséquence, la validité d’une clause d’exclusivité s’apprécie au regard d’un double critère : d’une part, le respect des seuils de parts de marché fixés par le règlement d’exemption et, d’autre part, l’absence de dépassement de la durée maximale autorisée pour les obligations de non-concurrence. Cette grille d’analyse, renforcée par la jurisprudence récente, impose aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des contrats de distribution, dont la durée et l’étendue des restrictions doivent être calibrées avec précision pour éviter le risque d’une remise en cause contentieuse.
B. La nullité des contrats anticoncurrentiels, les sanctions administratives et la réparation des préjudices
La sanction civile des ententes prohibées réside, au premier chef, dans la nullité des accords ou clauses qui leur donnent effet. Cette nullité, fondée sur l’article 101, paragraphe 2, du TFUE et sur l’article L. 420-3 du code de commerce, revêt un caractère absolu et peut être invoquée par toute partie y ayant intérêt, sans que puisse être opposée la ratification ultérieure de l’accord illicite. La Cour de cassation a toutefois précisé, dans l’arrêt du 24 juin 2026, que la nullité ne saurait frapper indistinctement l’intégralité du contrat lorsque seule une clause déterminée contrevient à la prohibition des ententes, pour autant que cette clause soit matériellement dissociable des autres stipulations contractuelles.
Parallèlement à la nullité civile, les pratiques anticoncurrentielles exposent leurs auteurs à des sanctions administratives prononcées par l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce. L’arrêt Onati/Viti du 3 décembre 2025 (n° 23-19.490, publié au Bulletin) a apporté une contribution significative à la définition de l’abus de position dominante par prix excessif, en énonçant que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde ». Cette formule consacre un critère dual d’appréciation du caractère abusif du prix, qui prend en compte à la fois la perspective du fournisseur — par l’examen de ses coûts — et celle de l’entreprise cliente — par l’évaluation de l’avantage économique qu’elle retire de la prestation.
Dès lors, le contentieux indemnitaire consécutif aux pratiques anticoncurrentielles connaît une expansion significative, favorisée par la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence. L’arrêt Gaches Chimie du 26 février 2025 a ainsi rappelé que la preuve du préjudice incombe au demandeur, dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile, et que la présomption réfragable instituée par l’article L. 481-7 du code de commerce ne dispense pas la victime d’établir l’existence et l’étendue de son dommage. La Cour a, en outre, validé le recours aux analyses économiques contrefactuelles pour la reconstitution du préjudice, sous le contrôle du juge qui en apprécie souverainement la pertinence au regard des circonstances de l’espèce.
Par ailleurs, l’arrêt Orange Caraïbe a précisé que « l’entreprise victime de pratiques d’éviction a droit à la réparation du préjudice en résultant » et que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes ». La Cour y ajoute que ce préjudice, « reconstitué par la mise en oeuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties et analysée par l’arrêt, sur la base d’un fonctionnement du marché qui n’aurait pas été faussé par les comportements fautifs relevés, n’est pas une perte de chance mais un gain manqué ». Cette qualification du préjudice en gain manqué, et non en simple perte de chance, présente des conséquences importantes pour la victime, puisqu’elle ouvre droit à la réparation intégrale du préjudice et non à une indemnisation proportionnelle à la probabilité de réalisation de l’événement favorable.
Enfin, l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 a consolidé le principe d’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de sociétés, en rappelant que « lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques », le comportement de la filiale peut être imputé à la société mère. La Cour précise que « ces règles s’appliquent en droit interne de la concurrence » et que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile », de sorte que « c’est à bon droit qu’une cour d’appel décide que la société mère détenant 99,9 % du capital d’une de ses filiales, auteur de pratiques anticoncurrentielles, doit répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale, dès lors qu’elle n’a pas soutenu que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché ».
Au surplus, l’arrêt Santerne/Vinci du 24 septembre 2025 (n° 23-13.733, publié au Bulletin) a précisé l’étendue des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence en cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du code de commerce. La Cour y énonce que « l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement », ce que la doctrine qualifie désormais de « saisine in rem » de l’Autorité. Cette solution garantit l’autonomie de l’Autorité dans la conduite de ses poursuites et préserve l’effectivité de son pouvoir de sanction, même en cas d’échec de la procédure transactionnelle préalablement engagée par le ministre.
À cet égard, l’arrêt Fruits/Lactalis du 8 janvier 2025 (n° 22-22.610, publié au Bulletin) a apporté une précision essentielle concernant l’articulation entre le principe d’égalité de traitement et le principe de légalité dans la fixation des sanctions pécuniaires. La Cour y retient que « dans l’hypothèse où le principe d’égalité de traitement est applicable et que deux sociétés se trouvent dans une situation comparable du point de vue des critères d’imputation d’une entente prohibée par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ce principe doit néanmoins être concilié avec le principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui, de sorte qu’une société qui s’est régulièrement vu infliger une amende du fait de sa participation à une entente prohibée ne peut demander l’annulation ou la réduction de cette amende, au motif qu’un autre participant à la même entente n’aurait pas été sanctionné, alors qu’il aurait dû l’être, pour une partie ou pour l’intégralité de sa participation à ladite entente ».
En définitive, la construction prétorienne du contrôle des restrictions verticales de concurrence témoigne d’une volonté constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation de concilier la prohibition des ententes anticoncurrentielles avec la sécurité juridique des opérateurs économiques. La délimitation précise des conditions de l’exemption par catégorie, le contrôle rigoureux de la proportionnalité des sanctions de nullité et l’affinement des règles de preuve du préjudice concurrentiel participent d’un mouvement d’ensemble qui tend à renforcer la prévisibilité du droit des pratiques anticoncurrentielles tout en préservant l’efficacité de sa mise en oeuvre.
Par ailleurs, l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026 a rappelé que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires, et que ne viole donc pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation met en évidence une double tendance dans le traitement contentieux des restrictions verticales de concurrence. D’une part, la Cour resserre les exigences probatoires applicables à la démonstration du préjudice concurrentiel, rappelant que la caractérisation de la pratique anticoncurrentielle ne dispense pas la victime d’établir l’existence et l’étendue de son dommage individuel. D’autre part, elle consolide le cadre de l’exemption par catégorie en précisant les conditions dans lesquelles les clauses d’exclusivité et de non-concurrence peuvent échapper à la prohibition des ententes, tout en préservant la nullité des clauses qui excèdent les limites temporelles et matérielles autorisées par les règlements européens. Or, cette construction prétorienne, qui s’inscrit dans un dialogue constant avec la Cour de justice de l’Union européenne, appelle une vigilance renforcée des entreprises dans la négociation et la rédaction de leurs accords de distribution, dont la validité au regard du droit des ententes doit être évaluée au cas par cas, en considération de la structure du marché, de la durée des restrictions et de l’équilibre économique global de l’accord litigieux.
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