Le contrôle des concentrations dans la grande distribution : l’autorisation sans conditions de l’entreprise commune Auchan-Intermarché et l’office de l’Autorité de la concurrence
I. Le cadre procédural du contrôle français des concentrations à l’épreuve du mécanisme du renvoi
A. L’articulation entre la compétence européenne et la compétence nationale
Le contrôle des concentrations constitue l’un des piliers du droit de la concurrence, aux côtés de la prohibition des ententes et de l’abus de position dominante. À la différence de ces dernières, qui sanctionnent des comportements, le contrôle des concentrations revêt une dimension préventive : il s’agit d’apprécier, ex ante, si une opération de rapprochement entre entreprises est susceptible de porter atteinte au libre jeu de la concurrence. L’article L. 430-1 du code de commerce définit l’opération de concentration comme la fusion de deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes, l’acquisition du contrôle de tout ou partie d’une entreprise, ou la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (article L. 430-1 du code de commerce). Ce triple fondement permet d’appréhender l’ensemble des formes que peut revêtir un rapprochement capitalistique ou contractuel entre opérateurs économiques.
Le partage des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence obéit à une architecture précise, régie par le règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004. Les opérations de dimension communautaire, définies par l’article 1er de ce règlement, relèvent de la compétence exclusive de la Commission européenne. Les opérations n’atteignant pas ces seuils sont, en principe, soumises au contrôle des autorités nationales. L’article L. 430-2 du code de commerce fixe ainsi les seuils de compétence de l’Autorité de la concurrence : un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euros, un chiffre d’affaires réalisé en France par au moins deux des entreprises concernées supérieur à 50 millions d’euros, et l’absence de dimension communautaire (article L. 430-2 du code de commerce). Des seuils spécifiques, plus bas, sont prévus pour le commerce de détail et les départements d’outre-mer.
Par ailleurs, le mécanisme du renvoi, prévu par l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004, permet aux parties à une concentration de dimension communautaire de demander le renvoi de l’examen de l’opération à l’autorité nationale de concurrence d’un État membre, lorsque la concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l’intérieur de cet État. Ce mécanisme, dont l’Autorité de la concurrence française a été destinataire à cinquante reprises depuis 2009, a précisément été mis en œuvre dans le cadre de l’opération Auchan-Intermarché. Le 1er juin 2026, la Commission européenne a renvoyé à l’Autorité de la concurrence l’examen de la création d’une entreprise commune par les groupes Auchan et ITM Entreprises pour l’exploitation de 167 points de vente de distribution au détail à dominante alimentaire, actuellement sous enseigne Auchan et destinés à passer sous enseignes Intermarché ou Netto. Ce renvoi a été suivi, le 6 juillet 2026, d’une autorisation sans conditions, décision n° 26-DCC-149 du 3 juillet 2026, qui constitue une illustration remarquable de la pratique décisionnelle de l’Autorité en matière de concentrations dans le secteur de la grande distribution.
L’obligation de notification, prévue à l’article L. 430-3 du code de commerce, pèse sur les personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle, ou sur toutes les parties concernées en cas de fusion ou de création d’une entreprise commune (article L. 430-3 du code de commerce). Le renvoi de tout ou partie d’un cas de concentration notifié à la Commission européenne vaut notification au sens de cet article. L’obligation de standstill, prévue à l’article L. 430-4, interdit aux parties de réaliser l’opération avant l’accord de l’Autorité, sous réserve de l’octroi d’une dérogation motivée par une nécessité particulière (article L. 430-4 du code de commerce).
B. La procédure d’examen et l’étendue des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence
La procédure de contrôle des concentrations s’articule en deux phases successives, régies par les articles L. 430-5 et L. 430-7 du code de commerce. La première phase, d’une durée de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la réception du dossier complet, permet à l’Autorité de se prononcer sur l’existence ou non d’un doute sérieux d’atteinte à la concurrence. Si ce doute est écarté, l’Autorité autorise l’opération, le cas échéant en subordonnant cette autorisation à la réalisation effective d’engagements pris par les parties (article L. 430-5 du code de commerce). Si, en revanche, l’Autorité estime qu’il subsiste un doute sérieux, elle engage un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article L. 430-6, lequel lui impose d’examiner si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique (article L. 430-6 du code de commerce).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans son arrêt du 13 mai 2026 (Apple/Ingram, n° 22-22.623), rappelé l’importance des principes directeurs du procès applicable à la procédure devant l’Autorité de la concurrence. Elle a jugé que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » et que ne viole donc pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté, le fait pour l’Autorité de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Si cet arrêt concerne une procédure de sanction, les principes qu’il énonce irriguent l’ensemble du contentieux de la concurrence, y compris le contrôle des concentrations.
À cet égard, l’Autorité de la concurrence dispose, en matière de contrôle des concentrations, de pouvoirs étendus. Dans le cadre de la seconde phase, l’article L. 430-7 du code de commerce lui permet, par décision motivée, soit d’interdire l’opération et d’enjoindre aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante, soit d’autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence (article L. 430-7 du code de commerce). En l’absence de telles décisions, l’Autorité autorise l’opération par une décision motivée, éventuellement subordonnée à la réalisation effective d’engagements. L’article L. 430-9 complète ce dispositif en permettant à l’Autorité, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, d’enjoindre à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus (article L. 430-9 du code de commerce). Cette disposition, qui permet un contrôle ex post des concentrations déjà autorisées, trouve un écho dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a jugé dans l’arrêt Towercast du 16 mars 2023 (C-449/21) que le contrôle ex post d’une concentration sur le fondement de l’article 102 TFUE était possible, en complément du contrôle ex ante prévu par le règlement n° 139/2004 (CJUE, 16 mars 2023, C-449/21, Towercast).
Le test substantiel appliqué par l’Autorité de la concurrence pour apprécier les effets d’une concentration sur le marché est celui de l’atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou d’une puissance d’achat. Ce test rejoint, dans son esprit, le test de l’entrave significative à une concurrence effective (test SIEC) consacré par la Cour de justice dans l’arrêt CK Telecoms UK Investments du 13 juillet 2023 (C-376/20 P), lequel exige une appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents pour déterminer si la concentration est susceptible d’entraver de manière significative la concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci (CJUE, 13 juillet 2023, C-376/20 P, CK Telecoms UK Investments).
II. L’analyse substantielle de l’opération Auchan-Intermarché : une autorisation fondée sur l’absence d’effets anticoncurrentiels
A. L’analyse des marchés de l’approvisionnement et de la distribution au détail
L’Autorité de la concurrence a analysé les effets de l’opération sur deux catégories de marchés : les marchés nationaux de l’approvisionnement en biens de consommation courante, d’une part, et les marchés locaux de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire, d’autre part. Sur les marchés de l’approvisionnement, l’Autorité a constaté que les 167 magasins concernés par le changement d’enseigne s’approvisionnaient déjà pour moitié auprès de la centrale d’achat commune à Intermarché et Auchan, dénommée AURA. Les informations et déclarations des deux enseignes ont permis d’écarter tout risque de création ou de renforcement d’une dépendance économique des fournisseurs à l’égard de la centrale d’achat d’Intermarché, qui bénéficiera de débouchés supplémentaires à l’issue de l’opération. Cette analyse s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la chambre commerciale qui, dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, a rappelé que l’existence d’un état de dépendance économique dans le chef d’un fournisseur « s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623).
Sur les marchés locaux de la distribution à dominante alimentaire, le changement d’enseigne des 167 magasins ne conduit, selon l’Autorité, à aucune préoccupation de concurrence, dans la mesure où les parts de marché des enseignes Intermarché et Netto demeurent inférieures à 50 % dans chacune des zones examinées. Les consommateurs continueront de bénéficier d’une concurrence entre plusieurs enseignes nationales, en mesure de proposer des offres alternatives, tant sur le plan tarifaire qu’en matière de qualité de service. L’Autorité a également relevé le poids limité d’Auchan et d’Intermarché sur les marchés nationaux de l’approvisionnement, confirmant ainsi l’existence de plusieurs alternatives crédibles pour les fournisseurs.
L’analyse des marchés de la distribution au détail est d’autant plus cruciale que le secteur de la grande distribution a fait l’objet, au cours des dernières années, d’une attention soutenue de la part des autorités de concurrence, tant au niveau national qu’européen. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 mai 2024 (Carrefour Proximité France, n° 23-10.696), rappelé qu’un accord doit, pour relever du droit de la concurrence de l’Union, et notamment de l’article 101 TFUE, affecter de façon sensible le commerce entre États membres (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696). Cette exigence irrigue également le contrôle des concentrations, dans la mesure où l’appréciation des effets d’une opération sur le marché pertinent constitue le cœur de l’analyse concurrentielle.
En conséquence, l’analyse de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire Auchan-Intermarché révèle une approche pragmatique et économiquement fondée, qui privilégie l’examen concret de la structure des marchés concernés plutôt qu’une approche abstraite ou formaliste. Cette démarche est confortée par la jurisprudence récente de la Cour de cassation qui, dans l’arrêt Gaches Chimie du 26 février 2025 (n° 23-18.599), a rappelé que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché », de sorte que la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599). Cette exigence probatoire, transposée au contrôle des concentrations, souligne la nécessité pour l’Autorité de fonder son analyse sur des éléments objectifs et vérifiables.
B. Le risque de coordination et la spécificité de l’entreprise commune
L’un des aspects les plus délicats du contrôle des concentrations réside dans l’analyse du risque de coordination entre les entreprises parties à l’opération, particulièrement lorsqu’il s’agit d’une entreprise commune. Dans l’affaire Auchan-Intermarché, l’Autorité de la concurrence a examiné le risque que cette opération conduise à une coordination entre les deux enseignes de la grande distribution, coordination qui pourrait consister en une augmentation des prix ou en une dégradation de la qualité des services proposés aux consommateurs. Sur les marchés locaux de la distribution à dominante alimentaire, l’Autorité a considéré qu’il n’existe pas de lien de causalité entre la création de cette entreprise commune et le risque de coordination du comportement concurrentiel d’Auchan et d’Intermarché sur les marchés où leurs enseignes sont présentes.
L’Autorité a relevé, en particulier, de fortes différences dans l’organisation de leurs réseaux respectifs : d’un côté, un système intégré, avec des caractéristiques fixées au niveau national pour les magasins sous enseigne Auchan ; de l’autre, un groupement qui permet une autonomie commerciale de ses adhérents exploitant des magasins sous les enseignes Intermarché et Netto. Cette hétérogénéité structurelle a été jugée de nature à écarter le risque d’une coordination post-opération, les incitations des deux groupes à aligner leur comportement concurrentiel étant, par construction, très limitées.
Dès lors, cette analyse de l’Autorité de la concurrence illustre la spécificité et la subtilité du contrôle des concentrations appliqué aux entreprises communes. Contrairement à une fusion pure, où la disparition d’un concurrent peut directement réduire l’intensité concurrentielle, l’entreprise commune crée une structure nouvelle dont l’impact sur la concurrence doit être évalué à l’aune de sa gouvernance, de la nature des liens capitalistiques et contractuels entre les parties, et de la dynamique concurrentielle sectorielle. L’article L. 430-6 du code de commerce, qui impose à l’Autorité d’examiner si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence « notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique », fournit le cadre légal de cette analyse multifactorielle.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 24 juin 2026 (Titans, n° 25-14.358), rappelé avec fermeté l’importance de l’analyse substantielle des accords au regard du droit de la concurrence. Elle a censuré une cour d’appel qui avait annulé un contrat d’approvisionnement exclusif au seul motif que sa durée excédait cinq ans, sans rechercher « si cet accord avait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur et alors que n’est pas nécessairement nul un accord ne remplissant pas les conditions posées par le règlement n° 330/2010 » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358). Cet arrêt, qui rappelle que la nullité d’un contrat ne saurait être déduite d’un simple dépassement de seuils réglementaires sans examen concret de son impact concurrentiel, trouve un écho direct dans la méthodologie adoptée par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire Auchan-Intermarché : l’appréciation de la licéité de l’opération repose non sur un automatisme, mais sur une analyse circonstanciée des effets réels ou potentiels sur la concurrence.
Au surplus, l’autorisation sans conditions prononcée par l’Autorité de la concurrence dans cette affaire ne saurait être interprétée comme un blanc-seing accordé aux parties. L’article L. 430-9 du code de commerce permet en effet à l’Autorité, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, d’intervenir ex post pour enjoindre à l’entreprise ou au groupe d’entreprises de modifier, de compléter ou de résilier tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus. Cette disposition, conjuguée à la jurisprudence Towercast de la Cour de justice, constitue un filet de sécurité qui tempère la portée d’une autorisation sans conditions et garantit que la protection de l’ordre public concurrentiel ne s’épuise pas dans le contrôle ex ante.
Par ailleurs, le contrôle des concentrations dans le secteur de la grande distribution ne saurait être appréhendé indépendamment du droit des pratiques restrictives de concurrence, dont l’article L. 442-1 du code de commerce constitue le socle. La prohibition du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, de l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, et de la rupture brutale des relations commerciales établies, participe d’une même finalité : la préservation de l’équilibre des relations entre opérateurs économiques. Or, la création d’une entreprise commune entre deux acteurs majeurs de la distribution ne saurait être sans incidence sur les rapports de force avec les fournisseurs, ce que l’Autorité de la concurrence n’a pas manqué d’examiner en écartant, sur la base d’éléments concrets, tout risque de création ou de renforcement d’une dépendance économique.
Conclusion
L’autorisation sans conditions de l’entreprise commune Auchan-Intermarché par l’Autorité de la concurrence, décision n° 26-DCC-149 du 3 juillet 2026, illustre la maturité et la rigueur du contrôle français des concentrations. Elle témoigne de la capacité de l’Autorité à articuler le cadre procédural du renvoi, issu du règlement n° 139/2004, avec une analyse substantielle approfondie des marchés concernés, tant au niveau national qu’au niveau local. L’absence d’effets anticoncurrentiels constatée, qu’il s’agisse des marchés de l’approvisionnement ou de la distribution au détail, et l’absence de risque de coordination entre les parties, révèlent une approche économiquement réaliste du contrôle des concentrations, qui ne cède ni à la présomption d’illicéité ni à l’automaticité des remèdes. En définitive, cette décision conforte la place de l’Autorité de la concurrence comme régulateur de premier plan du secteur de la grande distribution, dans un contexte de recomposition profonde des équilibres concurrentiels à l’échelle nationale.
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