L’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale dans le contentieux de la propriété intellectuelle : les évolutions jurisprudentielles de la chambre commerciale (2024-2026)
I. Le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale : le principe de l’autonomie des fondements et ses tempéraments procéduraux
A. La condition cardinale de l’existence de faits distincts de ceux allégués au soutien de la contrefaçon
Le contentieux de la propriété intellectuelle se singularise par la coexistence de deux régimes d’action radicalement distincts, dont l’articulation constitue l’une des difficultés pratiques les plus redoutables du droit processuel de la propriété industrielle. L’action en contrefaçon, prévue par les articles L. 611-6 et L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle pour les brevets comme pour les marques en vertu des articles L. 716-4 et suivants du même code, sanctionne l’atteinte portée à un droit privatif de propriété industrielle régulièrement enregistré et confère à son titulaire un monopole d’exploitation opposable à tous. L’action en concurrence déloyale, quant à elle, trouve son fondement dans l’article 1240 du code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer et ne requiert, par conséquent, la démonstration d’aucun droit privatif préalablement constitué.
La chambre commerciale de la Cour de cassation juge de manière constante que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne peuvent être exercées simultanément à titre principal que si l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale, ainsi qu’elle l’a rappelé dans un attendu de principe repris dans l’arrêt du 18 mars 2026 (Com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin, rappelant Com., 14 novembre 2018, n° 17-12.454 et Civ. 1, 5 octobre 2022, n° 21-15.386). Cette exigence de faits distincts constitue la clé de voûte de l’articulation entre les deux actions, dont la violation entraîne une irrecevabilité sanctionnée par la jurisprudence la plus établie. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans le cadre de l’affaire G7 rendue le 14 mai 2025, que « l’action en concurrence déloyale doit être fondée sur des actes distincts de ceux sanctionnés au titre de la contrefaçon » (Com., 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin). Cette exigence n’est pas une simple commodité rédactionnelle : elle garantit que le demandeur ne puisse, sous couvert de concurrence déloyale, contourner l’échec de son action en contrefaçon en invoquant les mêmes actes matériels sous une qualification juridique différente.
Or, la question de savoir ce que recouvre précisément la notion de faits distincts a donné lieu à une construction prétorienne d’une remarquable subtilité. La chambre commerciale a jugé, dès un arrêt du 12 juin 2012, que l’action en concurrence déloyale, ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’aucun droit privatif, peut se fonder sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif, dès lors qu’il est justifié d’un comportement fautif (Com., 12 juin 2012, n° 11-21.723). Cette solution, constamment réaffirmée depuis lors, notamment par l’arrêt du 24 avril 2024 dans l’affaire des manettes PlayStation (Com., 24 avril 2024, n° 22-22.999, Publié au Bulletin), établit une distinction subtile mais capitale : si les faits sont matériellement identiques, leur fondement juridique étant différent, l’action en concurrence déloyale est recevable après le rejet de l’action en contrefaçon, précisément parce que l’absence de droit privatif empêchait la partie de soulever ce grief en première instance.
Par ailleurs, l’arrêt du 14 mai 2025 rendu dans l’affaire G7 illustre de manière éclatante les conséquences de la violation du principe d’autonomie des faits distincts. En l’espèce, la Cour de cassation a prononcé la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif relatif à la concurrence déloyale, au motif que « la nouvelle appréciation portée sur la demande en contrefaçon supposera une nouvelle appréciation sur l’existence de faits distincts sanctionnés par l’arrêt au titre de la concurrence déloyale » (Com., 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin). Cette solution démontre que la condition des faits distincts n’est pas seulement une règle de recevabilité mais une condition substantielle dont dépend l’issue même du litige, de sorte que l’annulation du chef de contrefaçon emporte, par une cascade procédurale inéluctable, la remise en cause du chef de concurrence déloyale qui en était indissociable.
B. La recevabilité en appel de la demande en parasitisme après rejet de la contrefaçon en première instance : le revirement de l’arrêt du 18 mars 2026
La question de la recevabilité des demandes formées pour la première fois en appel constitue l’un des points de cristallisation les plus aigus du contentieux de la propriété intellectuelle, en ce qu’elle met en tension le principe dispositif du procès civil et l’impératif de concentration des moyens qui gouverne la procédure d’appel depuis le décret du 6 mai 2017. Les articles 564 et 565 du code de procédure civile posent le principe selon lequel les prétentions ne sont pas nouvelles, et sont donc recevables en appel, dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, même si leur fondement juridique est différent. La transposition de ce principe au contentieux de la propriété intellectuelle a longtemps suscité une divergence jurisprudentielle que l’arrêt de section du 18 mars 2026 est venu trancher avec une netteté qui mérite une analyse approfondie.
La difficulté naissait du constat, dressé par la chambre commerciale elle-même, que l’action en concurrence déloyale, qui exige une faute, et l’action en contrefaçon, qui concerne l’atteinte à un droit privatif, procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins, ainsi qu’elle l’avait jugé dans une jurisprudence solidement établie depuis un arrêt fondateur du 22 septembre 1983 (Com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin, rappelant Com., 22 septembre 1983, n° 82-12.120, Bull. n° 236 ; Com., 29 mars 2011, n° 09-71.990 ; Com., 11 septembre 2012, n° 11-21.322). Cette jurisprudence conduisait inévitablement les cours d’appel à déclarer irrecevables, comme nouvelles, les demandes en concurrence déloyale ou en parasitisme formées pour la première fois en appel après l’échec de l’action en contrefaçon en première instance. Tel était précisément le sens de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 5 juin 2024 dans l’affaire opposant les sociétés Officine Panerai et Cartier aux sociétés Tism, qui avait retenu que les demandes en parasitisme reposaient sur l’existence d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, quand les demandes en contrefaçon présentées en première instance visaient à sanctionner l’atteinte à un droit privatif, et que, dès lors qu’elles ne tendaient pas aux mêmes fins, il s’agissait de demandes nouvelles irrecevables en appel.
En conséquence, l’arrêt du 18 mars 2026 opère un revirement de jurisprudence d’une portée procédurale considérable, en énonçant dans un attendu de principe qui fera date : « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » (Com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin). La chambre commerciale en déduit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Ce revirement, fondé sur une analyse téléologique de la finalité des deux actions, consacre une approche pragmatique qui permet au justiciable de ne pas perdre irrémédiablement le bénéfice de son action au seul motif que le fondement juridique de sa demande a dû être ajusté en cause d’appel pour tenir compte du rejet de ses droits privatifs.
À cet égard, la motivation de l’arrêt du 18 mars 2026 se déploie en deux temps qui témoignent de la rigueur du raisonnement adopté par la chambre commerciale. En premier lieu, la Cour rappelle l’interdiction d’agir simultanément pour les mêmes faits au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale ou du parasitisme. En second lieu, elle relève la possibilité, dégagée par sa jurisprudence antérieure, de former une demande en concurrence déloyale ou de parasitisme fondée sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon, dès lors que celle-ci est rejetée pour défaut de constitution de droit privatif. La synthèse de ces deux principes conduit la Cour à énoncer la solution nouvelle qui prévaut désormais : la demande subsidiaire en concurrence déloyale ou en parasitisme est recevable pour la première fois en appel dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que l’action en contrefaçon rejetée en première instance, le fondement juridique distinct ne faisant pas obstacle à l’identité de finalité des deux actions.
Dès lors, l’apport de l’arrêt du 18 mars 2026 ne se limite pas à une clarification procédurale : il consacre une conception renouvelée de l’office du juge d’appel en matière de propriété intellectuelle, en permettant au demandeur débouté de son action en contrefaçon de solliciter, pour la première fois devant la cour d’appel, une indemnisation sur le fondement de la concurrence déloyale ou du parasitisme, sans se heurter à la prohibition des demandes nouvelles édictée par l’article 564 du code de procédure civile. Cette solution s’inscrit dans le mouvement plus général de concentration du contentieux et de loyauté procédurale qui anime le droit processuel contemporain, en évitant au justiciable de devoir introduire une nouvelle instance en première instance pour faire valoir des droits que l’évolution du litige a rendu nécessaires.
II. Le parasitisme économique comme instrument autonome de protection de la valeur économique dans le contentieux de la propriété intellectuelle
A. La définition prétorienne du parasitisme : une faute fondée sur la captation indue de la valeur économique d’autrui
Le parasitisme économique occupe une place singulière dans le paysage du droit de la concurrence déloyale, en ce qu’il ne suppose ni l’existence d’un droit privatif préalablement constitué, ni la démonstration d’un risque de confusion dans l’esprit du public, contrairement à l’action en contrefaçon et à l’action en concurrence déloyale classique. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a forgé une définition dont la précision et la constance sont remarquables et que l’arrêt du 26 juin 2024 rendu dans l’affaire du masque Easybreath a synthétisée de manière éclatante : « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » (Com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, Publié au Bulletin et au Rapport).
Cette définition, dont les origines remontent à un arrêt fondateur du 27 juin 1995 (Com., 27 juin 1995, n° 93-18.601, Bull. 1995, IV, n° 193), a été constamment réaffirmée et enrichie par la jurisprudence ultérieure, notamment par les arrêts du 10 juillet 2018 et du 16 février 2022. Elle impose à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme une double démonstration cumulative, dont la rigueur a été rappelée avec une force particulière par les deux arrêts publiés au Bulletin et au Rapport du 26 juin 2024 : d’une part, « il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque », d’autre part, il doit établir « la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage » (Com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, Publié au Bulletin et au Rapport).
L’arrêt du 26 juin 2024 rendu dans l’affaire Maisons du Monde contre Auchan illustre, par la négative, les exigences probatoires qui pèsent sur le demandeur à l’action en parasitisme. La cour d’appel de Rennes avait retenu que la société Maisons du Monde n’avait pas produit une valeur économique identifiée et individualisée, dès lors que la toile « Pub 50’s » avait été commercialisée sur une période limitée, qu’elle n’avait jamais été mise en avant comme emblématique de la marque et que son décor constituait une combinaison banale d’images préexistantes disponibles en droit libre sur internet. La chambre commerciale a approuvé cette analyse en jugeant que le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée « ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit » (Com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, Publié au Bulletin et au Rapport), précisant par ailleurs que « les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en oeuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme » (Com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, précité, rappelant Civ. 1, 22 juin 2017, n° 14-20.310, Bull. 2017, I, n° 152).
Or, le contraste avec l’affaire Decathlon, jugée le même jour et publiée au même Rapport annuel, est saisissant. Dans cette espèce, la cour d’appel de Paris avait relevé que le masque Easybreath bénéficiait d’une grande notoriété, que sa conception avait mobilisé trois années de travail pour un investissement de 350 000 euros, que les dépenses publicitaires dépassaient trois millions d’euros et que le chiffre d’affaires généré excédait 73 millions d’euros, tandis que les sociétés concurrentes ne justifiaient d’aucun travail de mise au point ni de coût exposé pour leur propre produit. La chambre commerciale a validé cette analyse en retenant que « la distribution, précisément à cette période, du masque Tecnopro, non seulement identique d’un point de vue fonctionnel mais aussi fortement inspiré de l’apparence du masque Easybreath, a permis aux sociétés Phoenix et Intersport de bénéficier, sans aucune contrepartie ni prise de risque, d’un avantage concurrentiel et caractérise la volonté délibérée de ces dernières de se placer dans le sillage des sociétés Decathlon » (Com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, Publié au Bulletin et au Rapport).
Par ailleurs, l’arrêt du 18 mars 2026 apporte une précision décisive sur le champ d’application du parasitisme en énonçant, dans un motif de pur droit, que « l’action en parasitisme peut être mise en oeuvre en dehors de tout rapport de concurrence » (Com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin). En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait rejeté la demande de la société Cartier en retenant que les montres Radiomir, vendues à 5 000 euros, et les montres Augarde, commercialisées à 149 euros, étaient destinées à une clientèle différente et s’inscrivaient dans des segments de marché totalement distincts. La Cour de cassation censure cette motivation en jugeant que de tels motifs étaient impropres à exclure l’intention de la société Tism de se placer dans le sillage de la société Cartier, précisément parce que l’absence de rapport de concurrence directe ne fait pas obstacle à la caractérisation du parasitisme. Cette solution, d’une remarquable audace théorique, étend considérablement le domaine de l’action en parasitisme au-delà du seul préjudice concurrentiel.
B. La réparation du préjudice né des actes de parasitisme : l’encadrement prétorien de l’évaluation du dommage
La réparation du préjudice consécutif à des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme a fait l’objet, dans la période récente, d’une construction jurisprudentielle dont la cohérence et la précision méritent d’être soulignées. La chambre commerciale, dans un arrêt du 12 février 2020 déjà publié au Bulletin, avait posé les bases d’une méthodologie d’évaluation du préjudice adaptée aux spécificités des pratiques parasitaires, en distinguant deux catégories de situations. D’un côté, les pratiques tendant à détourner ou à s’approprier la clientèle, ou à désorganiser l’entreprise du concurrent, dont les effets préjudiciables peuvent être assez aisément démontrés en ce qu’elles induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner ou une perte subie. De l’autre, les pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements d’un concurrent ou à s’affranchir d’une réglementation, dont les effets en termes de trouble économique sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles.
En conséquence, l’arrêt du 9 avril 2025 rendu dans la retentissante affaire UberPop est venu préciser, dans un attendu de principe longuement motivé, que « lorsque l’auteur de la pratique déloyale rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé » (Com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, Publié au Bulletin). Cette solution, qui constitue un apport majeur au droit de la responsabilité civile appliqué à la concurrence déloyale, opère une distinction radicale entre le préjudice économique, dont la preuve incombe au demandeur, et le préjudice moral, qui est présumé de manière irréfragable dès lors qu’un acte de concurrence déloyale est caractérisé. La Cour de cassation a ainsi censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait alloué une réparation en prenant en considération l’avantage indu que se serait octroyé l’auteur des actes déloyaux, alors même qu’elle constatait que ces actes n’avaient entraîné pour les chauffeurs de taxi demandeurs aucun préjudice économique autre que le préjudice moral qu’elle réparait par ailleurs.
Cette jurisprudence illustre la volonté de la chambre commerciale d’encadrer strictement l’évaluation du préjudice économique en matière de pratiques parasitaires, en exigeant du demandeur qu’il rapporte la preuve d’une perte effective, d’un gain manqué ou d’une perte de chance, et en interdisant aux juges du fond de se fonder sur le seul avantage indu retiré par l’auteur des pratiques pour allouer des dommages et intérêts au titre du préjudice économique. La méthode d’évaluation prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties, dégagée par l’arrêt du 12 février 2020, ne vise qu’à faciliter l’indemnisation effective des victimes confrontées à des difficultés de preuve de leur préjudice. Elle ne saurait, en revanche, aboutir à une évaluation des dommages et intérêts qui excéderait l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur de ces actes, ni à placer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si elle avait recouru aux mêmes méthodes déloyales.
À cet égard, l’arrêt du 14 mai 2025 dans l’affaire G7 apporte un éclairage complémentaire sur les conséquences indemnitaires de l’articulation entre contrefaçon et concurrence déloyale, en prononçant la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif relatifs aux dommages et intérêts alloués au titre de la concurrence déloyale, dès lors que la nouvelle appréciation de la demande en contrefaçon à laquelle la cour de renvoi devra procéder est susceptible de remettre en cause l’existence même des faits distincts fondant la condamnation pour concurrence déloyale (Com., 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin). Cette cascade procédurale illustre l’interdépendance des deux actions et la nécessité, pour le praticien, d’anticiper, dès la première instance, l’ensemble des fondements susceptibles de prospérer, afin de ne pas se voir privé, au stade de l’appel, d’une indemnisation que les circonstances de l’espèce pourraient pourtant justifier.
Dès lors, la période 2024-2026 s’avère particulièrement féconde pour le droit processuel de la propriété intellectuelle, dont les contours ont été redessinés par une série d’arrêts publiés au Bulletin dont la cohérence d’ensemble atteste de la volonté de la chambre commerciale de sécuriser les parcours procéduraux des titulaires de droits de propriété industrielle, tout en préservant l’exigence de caractérisation d’une faute distincte comme condition substantielle de l’action en concurrence déloyale. L’arrêt du 18 mars 2026, en consacrant la recevabilité en appel de la demande subsidiaire en parasitisme, et l’arrêt du 9 avril 2025, en encadrant strictement l’évaluation du préjudice économique, constituent les deux piliers de cette architecture prétorienne renouvelée, dont les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle doivent désormais intégrer la logique dans leurs stratégies judiciaires.
Conclusion
L’étude des évolutions jurisprudentielles de la chambre commerciale entre 2024 et 2026 révèle une double dynamique qui structure désormais le contentieux de la propriété intellectuelle. D’une part, la Cour de cassation facilite l’accès au prétoire en admettant, par l’arrêt du 18 mars 2026, la recevabilité en appel de la demande en concurrence déloyale ou en parasitisme après le rejet de la contrefaçon en première instance, dès lors que ces demandes reposent sur les mêmes faits et tendent aux mêmes fins. D’autre part, elle encadre rigoureusement les conditions de fond de l’action en parasitisme, en exigeant la démonstration d’une valeur économique individualisée et d’une volonté de se placer dans le sillage d’autrui, tout en limitant la réparation du préjudice économique aux seules hypothèses dans lesquelles une perte effective, un gain manqué ou une perte de chance est démontré. Cette construction prétorienne, fondée sur une analyse minutieuse de l’article 1240 du code civil et des articles 564 et 565 du code de procédure civile, offre aux titulaires de droits de propriété industrielle un cadre procédural renouvelé dont la maîtrise constitue désormais un impératif stratégique pour toute action en justice tendant à la protection de la valeur économique de leurs actifs immatériels.
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