La mutation du formalisme des cessions de droits sociaux dans les sociétés à prépondérance immobilière : de l’acte sous seing privé au nouvel article 1865-1 du Code civil
La décision du Conseil constitutionnel du 18 juin 2026 (n°2026-904 DC) ouvre la voie à une transformation radicale du régime des cessions de parts et actions de sociétés à prépondérance immobilière. L’article 68 de la loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales, dont la publication au Journal officiel est intervenue le 27 juin 2026, insère dans le Code civil un nouvel article 1865-1 qui impose un formalisme sans équivalent dans le droit commun des cessions de droits sociaux. Toute cession de participations dans une société à prépondérance immobilière devra désormais être constatée par acte authentique établi par un notaire, ou par acte contresigné par un avocat, à peine de nullité. Cette novation législative bouleverse une pratique ancrée dans la liberté de la forme et interroge l’articulation du droit des sociétés avec le droit de l’enregistrement fiscal, dans un contexte où la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a cessé, ces dernières années, de préciser le régime des sanctions applicables aux irrégularités formelles des cessions de droits sociaux.
I. L’état du droit antérieur au nouvel article 1865-1 du Code civil
A. La liberté de forme des cessions de droits sociaux et ses limites
Le droit commun des cessions de parts sociales repose historiquement sur une exigence formelle minimale. Aux termes de l’article 1865 du Code civil, dans sa rédaction applicable aux sociétés civiles, la cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Cette exigence probatoire, dépourvue de sanction spécifique dans le texte lui-même, n’impose pas le recours à un acte authentique. La jurisprudence en a tiré les conséquences en admettant la validité de cessions conclues par acte sous seing privé, voire en l’absence de toute formalité lorsque la réalité du transfert de propriété est établie par d’autres éléments. La cour d’appel de Rouen a ainsi jugé, dans un arrêt du 22 mai 2025 (n°24/03350) consultable sur Courdecassation.fr, que « la cession de parts sociales doit être constatée par écrit » mais que « la règle de l’opposabilité aux tiers de la cession, posée à l’article 1865, alinéa 2, du code civil, conditionnée par l’accomplissement de formalités de publicité est écartée dès lors que le tiers concerné avait une connaissance personnelle de la cession des parts sociales », rappelant de la sorte la souplesse du régime antérieur qui ne faisait pas de l’accomplissement des formalités une condition de validité de la cession entre les parties.
En droit des sociétés commerciales, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pareillement circonscrit le domaine de la nullité pour vice de forme. Dans un arrêt publié au Bulletin du 12 février 2025 (n°23-13.520) publié sur Courdecassation.fr, elle a jugé « qu’il résulte de la combinaison des articles L. 223-14 et L. 235-1 du code de commerce que seuls la société ou chacun des associés, à qui le projet de cession de parts sociales d’une société à responsabilité limitée à des tiers étrangers à celle-ci doit être notifié, peuvent, à défaut de notification, en poursuivre l’annulation ». Par cette décision, la chambre commerciale a entendu restreindre le cercle des personnes habilitées à se prévaloir de l’inobservation des formalités de notification, refusant au cédant lui-même la possibilité d’invoquer une irrégularité qui ne lui faisait pas grief. La portée de cet arrêt mérite d’être soulignée : la Cour de cassation y consacre une lecture finaliste des nullités formelles, qui ne sauraient être invoquées par une partie qui n’est pas au nombre de celles que le formalisme légal vise à protéger. Cette position, d’une rigueur certaine, contraste avec le nouvel article 1865-1 du Code civil qui, au contraire, instaure une nullité susceptible d’être invoquée par toute partie ayant intérêt à agir, sans distinguer selon la qualité du demandeur.
Le régime des cessions de parts de sociétés à prépondérance immobilière demeurait, jusqu’à l’adoption de la loi nouvelle, régi par ce droit commun libéral. La circonstance que la société cédée fût à prépondérance immobilière n’emportait aucune conséquence sur la forme de la cession ; seule la fiscalité de l’opération s’en trouvait modifiée, les droits d’enregistrement étant portés au taux de 5 % en application de l’article 726, I, 2°, du Code général des impôts. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 26 mai 2025 (n°22/10251) disponible sur Courdecassation.fr, a eu l’occasion de rappeler la définition de la société à prépondérance immobilière retenue par ce texte : « est à prépondérance immobilière la personne morale, quelle que soit sa nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé d’instruments financiers (…) et dont l’actif est, ou a été au cours de l’année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des personnes morales (…) elles-mêmes à prépondérance immobilière ». Cet arrêt, qui porte sur l’exclusion des droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier du numérateur du ratio de prépondérance, témoigne de la technicité des débats fiscaux qui entourent la qualification de société à prépondérance immobilière, sans que cette qualification n’affectât, sous l’empire du droit antérieur, la validité formelle de la cession des titres. La rédaction du nouvel article 1865-1 rattache désormais directement la validité de l’acte à cette qualification, ce qui imposera aux praticiens une analyse préalable rigoureuse de la nature de l’actif social.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a également précisé les conditions temporelles d’application du régime fiscal des cessions de droits sociaux. Dans un arrêt du 18 décembre 2024, publié au Bulletin (n°23-21.435) en libre accès sur Courdecassation.fr, elle a posé que « les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés ». Par cette décision, la chambre commerciale consacre le principe de réalisme fiscal selon lequel la situation juridique à la date du transfert de propriété gouverne la liquidation des droits, indépendamment des formalités de publicité postérieures. La logique de cette jurisprudence, qui privilégie la substance sur la forme publiée, constitue un contrepoint utile à la nouvelle exigence formelle de l’article 1865-1 : si la validité de l’acte est désormais subordonnée au respect de la forme authentique ou contresignée, la liquidation des droits d’enregistrement demeure, quant à elle, indexée sur la substance économique de l’opération à la date de son fait générateur.
B. Les insuffisances du régime antérieur face aux enjeux de blanchiment
La pratique des cessions de parts de sociétés à prépondérance immobilière sous seing privé s’est développée de manière massive, en dehors de tout contrôle par un professionnel du droit. Le notariat, par la voix de son Conseil supérieur, alertait les pouvoirs publics depuis de nombreuses années sur les « distorsions juridiques entre les cessions de biens immobiliers d’une part et les cessions de parts des sociétés immobilières d’autre part », pour reprendre les termes de Me Pierre Jean Meyssan, Premier Vice-Président du Conseil supérieur du notariat, dans un communiqué du 15 juin 2026. Ces distorsions étaient de deux ordres. D’une part, la cession directe d’un immeuble impose le passage par un acte authentique conformément aux exigences du droit immobilier et de la publicité foncière. D’autre part, la cession des parts de la société propriétaire de ce même immeuble échappait à toute contrainte formelle comparable, alors que le résultat économique de l’opération est identique. Cette asymétrie créait un canal non contrôlé pour le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, situation que la Cour de cassation elle-même avait indirectement constatée dans plusieurs décisions dont la cour d’appel de Rouen, le 4 décembre 2025 (n°24/02629) référencée sur Courdecassation.fr, où une cession de parts de société civile immobilière n’avait « jamais été ni enregistrée ni publiée », demeurant ainsi hors de tout contrôle public pendant près de quinze années.
Le nouvel article 1865-1 du Code civil comble cette lacune en imposant que les cessions de participations dans les sociétés à prépondérance immobilière soient « constatées par acte authentique, établi par un notaire, ou par acte contresigné par un avocat, à peine de nullité ». La loi précise que les professionnels concernés réaliseront ces actes dans le respect des obligations de vigilance, de déclaration et d’information prévues par le Code monétaire et financier, intégrant ainsi pleinement la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme au sein du droit des sociétés. Me Bertrand Savouré, Président du Conseil supérieur du notariat, a salué « la mise en place de cette nouvelle règle de droit, qui renforce la sécurité juridique de ces transactions et répond aussi à un enjeu de lutte contre le blanchiment », y voyant « un véritable tournant ». La loi autorise également, de manière plus exceptionnelle, que les cessions puissent être rédigées par un expert-comptable, à condition que cette cession soit le prolongement direct de sa mission principale d’expertise comptable de la société, ce qui écarte toute intervention à titre principal de cette profession dans la formalisation des cessions de participations dans les sociétés à prépondérance immobilière.
II. Les conséquences du nouveau formalisme sur l’écosystème des cessions de droits sociaux
A. La redéfinition de l’office des professionnels instrumentaires
Le passage d’un régime de liberté formelle à un formalisme impératif sanctionné par la nullité redéfinit en profondeur l’office des professionnels du droit intervenant dans les cessions de sociétés à prépondérance immobilière. Le notaire, qui voit sa compétence naturelle consacrée par la loi, devient un acteur incontournable de la sécurité juridique de ces opérations. L’acte authentique qu’il établit garantit la véracité des informations et le consentement éclairé des parties, tout en assurant la conservation de l’acte et sa force exécutoire, caractéristique exclusive de l’acte authentique. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 9 juillet 2025 (n°24-10.684, Publié au Bulletin) référencé sur Courdecassation.fr, que « l’article 1084 du code général des impôts ne concerne que les acquisitions d’immeubles et non l’acquisition de parts sociales d’une société, quand bien même il s’agirait d’une société à prépondérance immobilière ou d’une société civile immobilière ». Si cette décision porte sur l’exonération des droits d’enregistrement dont bénéficient les organismes de sécurité sociale, elle illustre la distinction fondamentale que le droit positif maintient entre l’acquisition directe de l’immeuble et l’acquisition des parts de la société propriétaire. Le nouvel article 1865-1 du Code civil réduit précisément cette distinction en rapprochant le régime formel des deux opérations, tout en maintenant leur différence de nature juridique : l’acquéreur de parts sociales acquiert des droits mobiliers, fût-ce d’une société immobilière.
La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt précité du 4 décembre 2025, a eu à connaître des conséquences préjudiciables de l’absence d’enregistrement et de publication d’une cession de parts de société civile immobilière. En l’espèce, l’acte de cession « n’a jamais été ni enregistrée ni publiée » et « l’acte est un acte sous seing privé régularisé » entre les parties, ce qui a généré une situation d’insécurité juridique prolongée. La cour a rappelé les obligations du notaire, tenu « de vérifier, par toutes investigations utiles, spécialement lorsqu’il existe des indices de nature à faire douter de sa validité, que les conditions d’efficacité de l’acte qu’il dresse sont réunies » et a précisé qu’il doit « à la fois garantir que l’acte n’est affecté d’aucune cause de nullité et, à supposer que cette condition soit remplie, qu’il produira ses effets conformément aux prévisions des parties », étant « tenu d’une obligation de résultat ». Ce devoir de vérification, qui préexistait au nouveau texte, se trouve renforcé par l’obligation désormais faite au notaire d’instrumenter l’acte de cession lui-même, ce qui étend son contrôle à l’ensemble de l’opération et non aux seules formalités postérieures. L’avocat, de son côté, se voit reconnaître par la loi une compétence concurrente, sous la forme de l’acte contresigné, qui suppose de sa part un devoir de conseil et une vérification des conditions de validité de l’acte, sans toutefois conférer à celui-ci la force exécutoire attachée à l’acte authentique.
La sanction de la nullité, posée par le nouvel article 1865-1 du Code civil, constitue l’innovation la plus remarquable du texte. Alors que la jurisprudence de la chambre commerciale s’était employée à circonscrire le domaine des nullités pour vice de forme, notamment en cantonnant la possibilité de poursuivre l’annulation aux seules personnes que la formalité vise à protéger (Cass. com., 12 février 2025, n°23-13.520, précité), le législateur instaure une nullité de plein droit, sans exiger la démonstration d’un grief. Cette nullité, qui frappe la cession elle-même et non le seul acte instrumentaire, emporte des conséquences radicales sur la sécurité des transactions conclues en méconnaissance du nouveau formalisme. Les professionnels du droit devront intégrer cette exigence dès la phase précontractuelle, en vérifiant la qualification de la société cible au regard du critère de prépondérance immobilière, dont la définition fiscale, rappelée par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt du 26 mai 2025 précité, repose sur la composition de l’actif appréciée au cours de l’année précédant la cession. Un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 26 mars 2024 (n°22/03773) accessible sur Courdecassation.fr avait déjà sanctionné une cession de parts de société civile immobilière pour défaut de respect des formalités statutaires d’agrément, prononçant l’annulation de la cession litigieuse, ce qui témoigne de la convergence progressive de la jurisprudence vers un contrôle accru de la régularité formelle des cessions de droits sociaux.
B. L’articulation avec le régime fiscal de l’enregistrement
La formalisation renforcée des cessions de sociétés à prépondérance immobilière ne saurait être analysée indépendamment du régime fiscal qui leur est applicable. L’article 726, I, 2°, du Code général des impôts soumet les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière à un droit d’enregistrement au taux de 5 %, assis sur le prix exprimé et le capital des charges qui peuvent ajouter au prix, ou sur une estimation des parties si la valeur réelle est supérieure. Ce taux, sensiblement plus élevé que le taux de droit commun de 0,1 % applicable aux cessions d’actions non cotées ou le taux de 3 % applicable aux cessions de parts sociales de sociétés dont le capital n’est pas divisé en actions, témoigne de la volonté constante du législateur fiscal d’aligner le traitement des cessions de titres de sociétés immobilières sur celui des mutations immobilières directes. Le nouvel article 1865-1 du Code civil parachève cet alignement sur le terrain du formalisme, en imposant pour les cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière un instrumentum comparable à celui requis pour les ventes d’immeubles.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt précité du 9 juillet 2025, que « l’article 1084 du code général des impôts ne concerne que les acquisitions d’immeubles et non l’acquisition de parts sociales d’une société, quand bien même il s’agirait d’une société à prépondérance immobilière ou d’une société civile immobilière », excluant de la sorte l’application des exonérations de droits d’enregistrement aux acquisitions de parts sociales. Cette décision, rendue à propos des organismes de sécurité sociale, conforte l’idée que l’acquisition de parts d’une société immobilière constitue une opération juridiquement distincte de l’acquisition directe de l’immeuble, tant sur le plan de la nature des droits transmis que sur celui du régime fiscal applicable. Le nouvel article 1865-1 du Code civil, en imposant un formalisme comparable à celui des mutations immobilières, contribue à réduire cette distinction sans pour autant l’abolir, puisque la nature mobilière des droits sociaux demeure inchangée en dépit de l’exigence d’un acte authentique ou contresigné.
La circonstance que la loi nouvelle sanctionne par la nullité le défaut de forme authentique ou contresignée soulève une question d’articulation avec l’enregistrement fiscal. En effet, la formalité de l’enregistrement, qui conditionne l’opposabilité de l’acte aux tiers et la date certaine, ne saurait suppléer l’absence de forme authentique requise ad validitatem. La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt du 4 décembre 2025 précité, a rappelé que l’absence d’enregistrement et de publication de la cession rendait celle-ci inopposable aux tiers, tout en relevant que le notaire avait manqué à son obligation de vérifier que « l’acte n’est affecté d’aucune cause de nullité » et « qu’il produira ses effets conformément aux prévisions des parties ». À l’avenir, l’intervention obligatoire du notaire ou de l’avocat dès la formation de l’acte de cession aura pour effet de sécuriser en amont le respect des conditions de validité, l’enregistrement fiscal intervenant ensuite comme une formalité complémentaire et non comme une condition de régularité de l’acte. La nouvelle architecture du régime conduit ainsi à distinguer la validité de la cession, subordonnée au respect de l’article 1865-1 du Code civil, de son opposabilité aux tiers, qui demeure régie par les formalités de publicité et d’enregistrement prévues par le droit commun des sociétés et le Code général des impôts.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt du 18 décembre 2024 (n°23-21.435, précité), que la date du transfert de propriété fixe la nature des droits applicables à la liquidation de l’impôt, indépendamment des formalités postérieures. Cette règle, combinée avec le nouvel article 1865-1 du Code civil, aboutit à un système dans lequel la date de l’acte authentique ou contresigné coïncidera désormais nécessairement avec la date du transfert de propriété, simplifiant ainsi le séquençage temporel de l’opération. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 10 mars 2025 (n°22/17965) visible sur Courdecassation.fr, a rappelé que les cessions de parts de sociétés civiles à prépondérance immobilière peuvent être requalifiées en mutations immobilières pour l’application de certains droits, en fonction des prérogatives conférées par les titres cédés. Cette jurisprudence, qui intéresse le contentieux de l’impôt, préfigure les difficultés d’interprétation que le nouvel article 1865-1 suscitera lorsque la qualification de société à prépondérance immobilière sera litigieuse entre les parties ou avec l’administration fiscale, exposant la cession à un double risque d’annulation civile et de redressement fiscal.
Conclusion
L’adoption du nouvel article 1865-1 du Code civil marque une rupture dans le droit des cessions de droits sociaux en France. En imposant le recours à un acte authentique ou contresigné par un avocat pour toute cession de participations dans une société à prépondérance immobilière, le législateur substitue à un régime de liberté formelle un dispositif de sécurité juridique renforcée, sanctionné par la nullité. Ce texte, issu de la loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales contrôlée par le Conseil constitutionnel le 18 juin 2026, répond à un double objectif : la protection des parties à l’acte et la prévention du blanchiment de capitaux. Il impose aux praticiens du droit des sociétés une vigilance accrue dans la qualification des sociétés cibles et dans le choix de l’instrumentum approprié. La convergence entre le formalisme civil et le régime fiscal de l’article 726 du Code général des impôts, qui taxe ces cessions au taux de 5 %, confère désormais aux sociétés à prépondérance immobilière un statut hybride, à mi-chemin entre le droit des sociétés et le droit immobilier, dont la jurisprudence de la chambre commerciale devra préciser les contours. Les praticiens du droit des sociétés et du droit immobilier, notaires comme avocats, trouveront dans ce nouveau dispositif une source de sécurité juridique accrue, mais aussi de responsabilité renforcée, à la mesure des enjeux de transparence et de lutte contre la fraude qui ont motivé l’intervention du législateur.
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