Les opérations de restructuration transfrontalière des sociétés commerciales : architecture normative et construction prétorienne de la chambre commerciale (2023-2026)
Les opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif constituent les instruments fondamentaux de la restructuration des sociétés commerciales. Leur régime juridique, codifié au chapitre VI du titre III du livre II du Code de commerce, a connu une refonte significative sous l’impulsion du droit de l’Union européenne et de l’ordonnance n 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions et apports partiels d’actifs. Cette réforme, entrée en vigueur le 26 mai 2023, transpose la directive (UE) 2017/1132 modifiée par la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 et harmonise les règles applicables aux opérations nationales et transfrontalières. La chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie d’un contentieux nourri depuis 2023, a précisé avec une constance remarquable les effets juridiques de ces opérations, tant à l’égard des sociétés participantes qu’à l’égard des tiers. L’analyse de cette construction prétorienne révèle une double tension : d’une part, la protection de l’effet translatif universel attaché à la fusion-absorption et aux opérations assimilées ; d’autre part, l’exigence d’un formalisme rigoureux garantissant l’opposabilité aux tiers et la sécurité juridique des opérations transfrontalières. L’étude de la jurisprudence récente de la chambre commerciale permet de mesurer l’ampleur de cette rationalisation.
I. L’architecture légale des opérations de restructuration des sociétés commerciales
A. La fusion-absorption comme vecteur de transmission universelle du patrimoine
La fusion constitue l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une société nouvelle. Aux termes de l’article L. 236-1 du Code de commerce, une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent. Cette faculté est ouverte aux sociétés en liquidation, à la condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n’ait pas fait l’objet d’un début d’exécution. Les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine reçoivent des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser dix pour cent de la valeur nominale des titres attribués.
L’effet cardinal de la fusion réside dans la transmission universelle du patrimoine, mécanisme que l’article L. 236-3 du Code de commerce définit avec précision : la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. Cette transmission universelle emporte, de plein droit et sans formalité particulière, le transfert de l’ensemble des biens, droits et obligations de la société absorbée à la société absorbante. La chambre commerciale a rappelé ce principe avec force dans un arrêt du 13 mars 2024, en énonçant que « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération » et que « par l’effet de cette transmission, la société absorbante se trouve subrogée dans l’ensemble des droits et actions de la société absorbée » (Cass. com., 13 mars 2024, n 21-20.417, Publié au Bulletin).
La portée de cette transmission universelle a été précisée par le même arrêt dans le domaine spécifique des sûretés. La chambre commerciale y juge que les formalités requises par la loi du 15 juin 1976 en matière de transmission de créance hypothécaire ne sont pas applicables lorsque la créance est transmise au cours d’une opération de fusion-absorption. Cette solution consacre la plénitude de l’effet translatif de la fusion, qui opère une substitution de plein droit du patrimoine de l’absorbante à celui de l’absorbée, sans que les formalités propres à certains droits particuliers puissent constituer un obstacle. Par ailleurs, l’article L. 236-15 du Code de commerce précise que la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. Les créanciers dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition, mais cette opposition n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion.
La date de prise d’effet de la fusion est régie par l’article L. 236-4 du Code de commerce. En cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, la fusion prend effet à la date d’immatriculation de la nouvelle société au registre du commerce et des sociétés. Dans les autres cas, elle prend effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé la fusion, sauf si le contrat prévoit une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos des sociétés qui transmettent leur patrimoine. Cette disposition, d’ordre public, constitue un garde-fou contre les rétroactivités abusives qui pourraient léser les créanciers ou les associés minoritaires.
L’article L. 236-9 du Code de commerce organise les modalités de décision de la fusion au sein de chaque société participante. Le principe demeure celui de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire, garante de la protection des droits des associés. Le législateur a toutefois introduit une faculté de délégation au conseil d’administration ou au directoire pour décider d’une fusion par absorption, pour une durée maximale de vingt-six mois, ainsi que la possibilité de déléguer le pouvoir de déterminer les modalités définitives du projet de fusion pour une durée maximale de cinq ans. Ces délégations, qui confèrent une agilité significative aux opérations de restructuration, sont strictement encadrées par l’exigence d’un rapport écrit du conseil mis à la disposition des actionnaires et par le droit des actionnaires minoritaires réunissant au moins cinq pour cent du capital de solliciter en justice la convocation de l’assemblée générale pour qu’elle se prononce sur l’approbation de l’opération.
B. Les opérations assimilées : scission et apport partiel d’actif
La scission et l’apport partiel d’actif, bien que juridiquement distincts de la fusion, produisent des effets analogues que la jurisprudence de la chambre commerciale s’attache à préciser. Aux termes de l’article L. 236-25 du Code de commerce, les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée, en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation. Le montant maximal de la responsabilité solidaire de toute société concernée par la scission est limité à la valeur, à la date à laquelle la scission prend effet, des actifs nets qui lui sont attribués. Cette responsabilité solidaire peut toutefois être écartée par stipulation contraire, conformément à l’article L. 236-26, auquel cas les créanciers non obligataires peuvent former opposition à la scission dans les conditions prévues à l’article L. 236-15.
La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 11 septembre 2025, a rappelé un principe fondamental applicable à l’apport partiel d’actif : « sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité de scission ou d’apport, en cas d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la transmission universelle des biens, droits et obligations s’opère de plein droit » (CA Grenoble, 11 sept. 2025, n 24/01655). Cette solution est d’une importance pratique considérable pour les praticiens : en l’absence de clause dérogatoire dans le traité d’apport, le bénéficiaire de l’apport est automatiquement subrogé dans l’ensemble des droits et obligations afférents à la branche d’activité transférée, sans qu’il soit nécessaire de procéder à des notifications individuelles. La cour de Grenoble précise que tout élément omis qui se rattacherait de façon prépondérante à l’activité apportée est compris dans l’apport sans qu’il puisse y avoir novation, nullité ou résolution de l’opération.
L’article L. 236-27 du Code de commerce autorise la société qui apporte une partie de son actif et la société bénéficiaire à décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions relatives aux fusions, à l’exclusion de certaines règles propres aux sociétés par actions. Cette faculté de rattachement au régime des fusions permet aux parties de bénéficier de la souplesse du régime de la transmission universelle tout en adaptant l’opération à leurs besoins économiques. Le projet d’apport peut prévoir que les titres représentant la contrepartie de l’apport seront attribués directement aux associés de la société apporteuse. La cour d’appel de Versailles a eu l’occasion de rappeler que la fictivité d’un apport partiel d’actif doit être démontrée par celui qui l’invoque, la preuve de cette fictivité n’étant pas rapportée lorsque l’opération porte sur une branche autonome d’activité (CA Versailles, 23 janv. 2024, n 21/04566).
II. Le contentieux des opérations de restructuration devant la chambre commerciale
A. Les formalités d’opposabilité et la protection des tiers
La jurisprudence de la chambre commerciale témoigne d’une attention particulière portée à l’articulation entre la transmission universelle du patrimoine et les formalités de publicité légale. L’article L. 236-6 du Code de commerce impose à toutes les sociétés participant à une fusion d’établir un projet de fusion, lequel est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège des sociétés pour être annexé au registre du commerce et des sociétés et fait l’objet d’une publicité. Ces formalités, loin d’être de simples obligations administratives, conditionnent l’opposabilité de l’opération aux tiers. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 20 janvier 2026, a rappelé que l’article L. 123-9 du Code de commerce prévoit que « la personne assujettie à un dépôt d’actes ou de pièces en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux administrations que si la formalité correspondante a été effectuée », tout en précisant que « les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir de ces actes ou pièces » (CA Rennes, 20 janv. 2026, n 25/02820).
Cette asymétrie dans l’opposabilité des formalités constitue une protection efficace des créanciers : la société qui n’a pas accompli les formalités de publicité ne peut opposer l’opération aux tiers, mais ceux-ci conservent la faculté de s’en prévaloir. La même cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 13 janvier 2026, a appliqué ces principes à une fusion-absorption entre établissements de crédit, en retenant que « la qualité à agir de la société absorbante ne dépend pas de l’opposabilité de la dissolution de la société absorbée mais de l’opposabilité de la fusion-absorption donnant à la première, en raison de la transmission universelle du patrimoine, la qualité de créancière » (CA Rennes, 13 janv. 2026, n 25/02539). Cette solution affirme l’autonomie de la transmission universelle par rapport aux formalités de publicité : l’effet translatif de la fusion produit ses effets indépendamment de l’accomplissement des formalités, lesquelles ne conditionnent que l’opposabilité de la dissolution de la société absorbée.
La chambre commerciale a également précisé le sort des instances en cours au moment de la fusion. Dans un arrêt du 18 septembre 2024, elle a jugé que « si, lorsqu’une opération de fusion-absorption se réalise en cours d’instance, l’intervention de la société absorbante permet d’écarter la fin de non-recevoir tirée de la disparition du droit d’agir de la société absorbée, elle ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » (Cass. com., 18 sept. 2024, n 23-13.453, Publié au Bulletin). Ce double impératif procédural mérite d’être souligné : si l’intervention volontaire de la société absorbante suffit à régulariser la procédure, la partie adverse doit néanmoins prendre l’initiative de diriger ses demandes contre cette dernière, à peine d’irrecevabilité. Cette exigence, bien que formelle, protège la société absorbante contre des condamnations prononcées sans qu’elle ait pu faire valoir ses moyens de défense.
Le rôle du commissaire à la fusion, défini à l’article L. 236-10 du Code de commerce, participe également de cette protection des parties prenantes. Sauf dispense décidée à l’unanimité des actionnaires, le commissaire à la fusion, désigné par décision de justice, établit un rapport écrit sur les modalités de la fusion. Il vérifie que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participantes sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Il peut obtenir auprès de chaque société communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. L’absence de commissaire à la fusion ne peut résulter que d’une décision unanime des actionnaires de toutes les sociétés participantes, préalablement à l’assemblée générale appelée à statuer sur le projet. Cette exigence d’unanimité manifeste l’importance attachée par le législateur à la protection des actionnaires minoritaires en matière d’évaluation des apports.
B. La dimension transfrontalière et la préservation de la personnalité morale
La directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019, transposée en droit français par l’ordonnance n 2023-393 du 24 mai 2023, a introduit un régime spécifique pour les fusions transfrontalières. L’article L. 236-31 du Code de commerce définit désormais la fusion transfrontalière comme l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés par actions ou sociétés à responsabilité limitée ayant leur siège social en France fusionnent avec une ou plusieurs sociétés relevant du droit d’un ou plusieurs autres États membres de l’Union européenne. Cette définition, d’inspiration européenne, consacre l’ouverture du marché intérieur aux restructurations sociétaires et facilite la mobilité des entreprises au sein de l’Union. Le champ d’application de la fusion transfrontalière est délimité négativement par l’article L. 236-32 du Code de commerce, qui exclut les sociétés en liquidation ayant commencé la répartition de leurs actifs, les sociétés soumises aux procédures de résolution bancaire et les organismes de placement collectif.
La portée de cette réforme a été précisée par un arrêt fondamental de la chambre commerciale du 5 novembre 2025, qui a jugé que « le transfert du siège social d’une société immatriculée en France dans un État étranger non membre de l’Union européenne n’emporte pas de plein droit la disparition de sa personnalité morale et son remplacement par la société de droit étranger constituée selon les formalités applicables au sein de l’État étranger, ni la transmission universelle de son patrimoine vers cette dernière » (Cass. com., 5 nov. 2025, n 24-13.298, Publié au Bulletin). Cette décision, d’une portée considérable, refuse d’assimiler le transfert de siège à une transmission universelle du patrimoine lorsque l’État de destination n’est pas membre de l’Union européenne et ne dispose pas d’une législation sur le transfert transfrontalier de siège avec maintien de la personnalité morale.
La solution de la chambre commerciale repose sur une interprétation rigoureuse de l’article 1844-7 du Code civil, dont il ne résulte pas que le transfert du siège social hors de l’Union européenne emporte la dissolution automatique de la société. En conséquence, les juridictions françaises demeurent compétentes pour ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre d’une société ayant transféré son siège dans un État tiers, dès lors que cette société conserve sa personnalité morale de droit français et que son patrimoine n’a pas fait l’objet d’une transmission universelle. Cette jurisprudence apporte une clarification bienvenue dans un domaine où les conflits de lois et de juridictions sont fréquents. Elle protège les créanciers français contre les transferts de siège opportunistes visant à éluder l’application du droit des procédures collectives.
Le régime des fusions transfrontalières intracommunautaires bénéficie en revanche d’un encadrement spécifique. L’article L. 236-11 du Code de commerce prévoit une procédure simplifiée lorsque la société absorbante détient la totalité du capital des sociétés absorbées : il n’y a alors lieu ni à approbation de la fusion par les assemblées générales extraordinaires ni à l’établissement des rapports des commissaires à la fusion. Cette simplification, étendue aux opérations transfrontalières par l’ordonnance du 24 mai 2023, réduit les coûts et les délais des restructurations intragroupes, tout en préservant le droit des actionnaires minoritaires de solliciter la convocation d’une assemblée générale. La cour d’appel de Rennes, saisie d’une contestation relative à une fusion-absorption entre établissements de crédit, a rappelé que le formalisme imposé par l’article L. 236-6 est indissociable de la sécurité juridique des opérations de restructuration : le dépôt du projet de fusion au greffe et sa publicité conditionnent l’opposabilité de l’opération aux tiers et constituent le fondement du droit d’opposition des créanciers.
Les fusions transfrontalières simplifiées soulèvent des questions procédurales inédites que la pratique devra résoudre. La cour d’appel de Versailles a eu à connaître d’une fusion interfrontalière entre la société néerlandaise ABN AMRO Asset Based Finance NV et sa succursale française, admettant la régularité de l’opération dès lors que les formalités requises par les législations des deux États membres concernés avaient été respectées (CA Versailles, 21 janv. 2025, n 23/04581). Cette décision illustre la nécessité, pour les praticiens, de maîtriser non seulement le droit français mais également les exigences procédurales du droit de l’État membre de la société absorbante ou absorbée. La coordination des formalités entre les différents registres du commerce nationaux demeure un enjeu pratique majeur que la jurisprudence devra continuer d’éclairer.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, éclairée par la réforme législative issue de l’ordonnance du 24 mai 2023, dessine un cadre juridique cohérent pour les opérations de restructuration des sociétés commerciales. La transmission universelle du patrimoine, principe fondateur de la fusion-absorption et des opérations assimilées, produit des effets de plein droit que les formalités de publicité légale ne conditionnent pas, mais dont elles garantissent l’opposabilité aux tiers. La jurisprudence récente affermit la protection des créanciers et des associés minoritaires tout en préservant la souplesse nécessaire aux opérations de restructuration, en particulier dans leur dimension transfrontalière. La distinction entre les fusions intracommunautaires, régies par un régime harmonisé, et les transferts de siège vers des États tiers, qui ne bénéficient pas de la transmission universelle du patrimoine, constitue un apport significatif de l’arrêt du 5 novembre 2025. L’édifice jurisprudentiel ainsi consolidé offre aux praticiens une grille de lecture fiable des effets juridiques des opérations de restructuration, qu’il s’agisse de l’étendue de la transmission universelle, des conditions d’opposabilité aux tiers ou de la préservation de la personnalité morale en cas de transfert de siège. Les praticiens du droit des sociétés doivent intégrer ces exigences dans la structuration des opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif, qu’elles soient nationales ou transfrontalières, pour sécuriser les effets juridiques de ces opérations et prévenir les contestations des créanciers ou des associés évincés.
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