Le secret des affaires à l’épreuve du contentieux de la concurrence : la construction prétorienne d’un équilibre entre protection de l’information confidentielle et droit à la preuve
La loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, transposant la directive européenne du 8 juin 2016, a introduit dans le code de commerce un régime autonome de protection des informations confidentielles des entreprises. Ce dispositif, codifié aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce (legifrance.gouv.fr), définit les conditions dans lesquelles une information peut être qualifiée de secret des affaires et les sanctions encourues en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicites. Dans le contentieux de la concurrence, qu’il s’agisse d’actions en concurrence déloyale, en parasitisme ou en pratiques anticoncurrentielles, la protection du secret des affaires entre en tension avec un autre principe fondamental : le droit à la preuve, consacré par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par deux arrêts publiés au Bulletin rendus les 5 juin 2024 et 5 février 2025, précisé les termes de cet équilibre en imposant aux juges du fond un contrôle de proportionnalité rigoureux. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 septembre 2025, a ensuite appliqué cette grille d’analyse à un contentieux complexe opposant deux réseaux de franchise concurrents, illustrant la portée pratique de la construction prétorienne.
I. La protection substantielle du secret des affaires dans les litiges concurrentiels
A. Les conditions cumulatives de la protection de l’information confidentielle
L’article L. 151-1 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) définit le secret des affaires par trois critères cumulatifs. L’information doit, en premier lieu, n’être « pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ». En deuxième lieu, elle doit revêtir « une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ». En troisième lieu, elle doit faire « l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». La Cour de cassation, dans l’arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, courdecassation.fr), a validé la qualification de secret des affaires pour un guide d’évaluation des points de vente d’un franchiseur, après avoir constaté que ce document « contenant de nombreux conseils pour permettre aux franchisés du réseau Domino’s Pizza d’améliorer la qualité de leur gestion et la rentabilité de leur point de vente » n’avait été adressé qu’aux membres du réseau et mentionnait « en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau ». La chambre commerciale en a déduit que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas ».
L’article L. 151-2 du même code précise qu’est « détenteur légitime d’un secret des affaires celui qui en a le contrôle de façon licite » (legifrance.gouv.fr). Cette notion est centrale dans le contentieux concurrentiel où l’enjeu réside souvent dans la détermination de la personne qui peut légitimement opposer la protection. La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 10 septembre 2025 (RG n° 23/02282, courdecassation.fr), a ainsi considéré que des sociétés franchisées d’un réseau concurrent, qui n’étaient pas « détenteurs légitimes » de documents confidentiels appartenant au franchiseur adverse, n’avaient pu les détenir « qu’en violation des clauses de confidentialité imposées par la société DPF à ses franchisés et salariés et sans le consentement de celle-ci ». La qualité de détenteur légitime conditionne ainsi la licéité de l’obtention et, partant, la possibilité même d’invoquer utilement la protection du secret.
B. Les modes d’atteinte au secret des affaires et leur articulation avec le droit de la concurrence
Les articles L. 151-4 à L. 151-6 du code de commerce définissent les comportements constitutifs d’une atteinte au secret des affaires. L’article L. 151-4 (legifrance.gouv.fr) sanctionne l’obtention illicite, qu’elle résulte d’un « accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret » ou de « tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale ». L’article L. 151-5 (legifrance.gouv.fr) étend la sanction à l’utilisation ou la divulgation illicite, notamment lorsqu’elles sont réalisées par une personne qui « agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ». L’article L. 151-6 (legifrance.gouv.fr) complète ce dispositif en visant la personne qui, au moment de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation, « savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ».
Dans le contentieux de la concurrence déloyale, ces dispositions sont fréquemment invoquées à l’appui d’une action en responsabilité fondée sur l’article 1240 du code civil (legifrance.gouv.fr), lequel dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt précité du 10 septembre 2025, a ainsi retenu que « l’appropriation, par des procédés déloyaux, d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent, constitue un acte de concurrence déloyale ». Par ailleurs, lorsqu’une entreprise dominante utilise le secret des affaires pour faire obstacle à l’administration de la preuve dans un contentieux fondé sur les articles L. 420-1 (legifrance.gouv.fr) ou L. 420-2 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), prohibant respectivement les ententes et les abus de position dominante, le juge est appelé à arbitrer entre la protection de l’information confidentielle et l’effectivité du droit de la concurrence.
II. L’équilibre prétorien entre secret des affaires et droit à la preuve
A. La consécration jurisprudentielle du test de proportionnalité par la chambre commerciale
L’article L. 151-8 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) énonce trois hypothèses dans lesquelles le secret des affaires n’est pas opposable. La troisième, introduite dans sa rédaction issue de la loi du 28 octobre 2021, prévoit que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». C’est sur ce fondement, combiné avec l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a construit son contrôle de proportionnalité.
Dans l’arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, courdecassation.fr), la Cour a posé le principe selon lequel « il résulte de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Elle en a déduit qu’il appartient au juge, « saisi d’une demande de condamnation à des dommages-intérêts du fait de l’obtention et de la production au cours de l’instance d’un document couvert par le secret des affaires, de rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». La cour d’appel de Paris, qui s’était bornée à retenir qu’il n’était pas démontré que la production de la pièce litigieuse « constituerait une exception à la protection du secret des affaires », sans procéder à cette recherche, a vu sa décision censurée.
La chambre commerciale a confirmé cette position dans un arrêt du 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, courdecassation.fr), rendu dans une affaire connexe opposant les mêmes parties. La Cour y a réitéré, dans des termes identiques, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Elle a de nouveau censuré la cour d’appel de Paris qui, « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Ces deux arrêts, tous deux publiés au Bulletin, consacrent un standard probatoire exigeant qui s’impose désormais à l’ensemble des juridictions du fond.
À cet égard, le test de proportionnalité ainsi défini comporte deux branches distinctes. La première, relative au caractère indispensable de la production, impose au juge de vérifier que la pièce couverte par le secret des affaires n’est pas substituable par un autre élément de preuve accessible sans atteinte au secret. La seconde, relative à la proportionnalité stricte, commande de mettre en balance l’atteinte portée au secret et l’objectif probatoire poursuivi. Dès lors, le seul fait qu’une pièce soit protégée par le secret des affaires ne suffit pas à justifier la condamnation de la partie qui l’a produite en justice : encore faut-il que le juge ait préalablement examiné si cette production était indispensable et proportionnée à la démonstration des faits allégués.
B. La mise en œuvre du contrôle de proportionnalité par les juges du fond
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 10 septembre 2025 (RG n° 23/02282, courdecassation.fr) offre une illustration remarquable de la mise en œuvre pratique du test de proportionnalité. Statuant sur renvoi après cassation, la cour a procédé à une analyse pièce par pièce des documents argués de secret des affaires, en distinguant selon leur contenu, leur ancienneté et leur utilité probatoire. Elle a ainsi considéré, s’agissant de diapositives présentées lors d’une réunion de franchisés en mai 2004, que leur production était justifiée par l’exercice du droit à la preuve « dès lors que le contenu de cette pièce, présentant une méthode de développement axée sur une croissance dynamique des ventes de produits au risque d’une activité non rentable au moins dans un premier temps, vient au soutien de leurs arguments ». Et la cour d’ajouter que l’atteinte était « proportionnée au but poursuivi dans la mesure où cette présentation, très ancienne puisque datant de mai 2004, évoque des politiques de réduction des coûts, de parrainage, de joint-venture, de communication et des événements propres à la seule année 2004 ».
En revanche, la cour a retenu la responsabilité de la société SRP pour la production d’un courriel interne du 15 mai 2018 émanant de l’équipe marketing du franchiseur adverse, en relevant que « cette atteinte au secret des affaires n’est pas justifiée par l’exercice par la société SRP du droit à la preuve dès lors que le courriel ne vient pas donner d’indication sur la zone de chalandise » et qu’elle n’est « en toute hypothèse, pas proportionnée au but poursuivi dans la mesure où les informations recherchées par la société SRP sont disponibles depuis le site public de commande en ligne de la société DPF ». Cette motivation met en évidence le critère de la substituabilité de la preuve : lorsqu’une information peut être obtenue par des voies licites n’impliquant aucune atteinte au secret, sa production sous le couvert du secret ne satisfait pas au test de proportionnalité. La cour a également sanctionné la production du guide d’évaluation intégral des points de vente de 2018, en considérant que « le lien qu’elle établit entre une exclusivité d’approvisionnement et de tels griefs n’étant pas manifeste, ni n’est utile à la détermination de la zone de chalandise à partir des temps de livraison ».
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a distingué la violation du secret des affaires, régie par les articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, de la concurrence déloyale fondée sur l’article 1240 du code civil (legifrance.gouv.fr). Elle a ainsi retenu que l’obtention et la production en justice d’actes d’enquête de la DGCCRF, bien que ne relevant pas nécessairement du secret des affaires, constituaient néanmoins un acte de concurrence déloyale dès lors que « les informations, qui ont directement trait à l’activité exploitée par la société DPF en ce qu’elles relèvent des modalités de financement du développement du réseau de franchisés, étaient couvertes par l’obligation de confidentialité à laquelle les franchisés sont contractuellement tenus » et que « leur obtention par les sociétés SRP, SDBC, Malivic et Jeremy Pizz n’a pu être possible qu’en violation par des franchisés de leur obligation de confidentialité ». En conséquence, la cour a condamné in solidum les sociétés défenderesses à verser 75 000 euros de dommages et intérêts au titre du trouble commercial subi par le franchiseur.
Cette double qualification, fondée à la fois sur le régime légal du secret des affaires et sur la responsabilité délictuelle de droit commun, témoigne de la porosité des deux corps de règles dans le contentieux concurrentiel. L’article L. 420-1 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), qui prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, et l’article L. 420-2, qui sanctionne « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », peuvent également entrer en conflit avec la protection du secret des affaires lorsque la preuve des pratiques anticoncurrentielles repose sur des documents confidentiels. L’équilibre dégagé par la chambre commerciale trouve alors à s’appliquer, le juge devant s’assurer que la production des pièces couvertes par le secret est indispensable à la démonstration de l’infraction au droit de la concurrence et strictement proportionnée à cet objectif.
En outre, l’article L. 151-7 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) prévoit que le secret des affaires n’est pas opposable « lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives ». Cette disposition, qui réserve les pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence, de la DGCCRF ou de la Commission européenne, garantit que la protection du secret des affaires ne fait pas obstacle à la détection et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles par les autorités de régulation.
La construction prétorienne opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 2024 et 2025 consacre ainsi un équilibre délicat. D’un côté, la protection du secret des affaires constitue un rempart essentiel contre l’espionnage économique et la captation déloyale du savoir-faire des entreprises, particulièrement dans les secteurs où l’avantage concurrentiel repose sur des informations non divulguées. De l’autre, le droit à la preuve, composante du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ne saurait être neutralisé par une invocation systématique du secret des affaires. Le test de proportionnalité, en imposant au juge de vérifier le caractère indispensable de la production litigieuse et la proportionnalité de l’atteinte au secret, offre une grille d’analyse suffisamment précise pour concilier ces deux impératifs sans sacrifier l’un à l’autre.
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 septembre 2025 démontre que cette grille est désormais opérationnelle. La motivation pièce par pièce, la prise en compte de l’ancienneté des documents, de leur lien avec l’objet du litige et de l’existence de sources alternatives licites d’information constituent autant de critères qui permettent au juge de trancher, de manière circonstanciée, le conflit entre secret des affaires et droit à la preuve. Cette méthode, directement inspirée des exigences formulées par la Cour de cassation, confère au contentieux de la concurrence une sécurité juridique accrue, tant pour les entreprises qui entendent protéger leurs informations confidentielles que pour celles qui cherchent à établir des pratiques anticoncurrentielles.
Conclusion
Le contentieux de la concurrence constitue un terrain d’élection pour la mise en œuvre du régime de protection du secret des affaires issu de la loi du 30 juillet 2018. Les deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation des 5 juin 2024 et 5 février 2025, en consacrant un test de proportionnalité rigoureux fondé sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ont défini les conditions dans lesquelles le droit à la preuve peut justifier la production de documents couverts par le secret. La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 10 septembre 2025, a mis en œuvre cette grille d’analyse en distinguant, pièce par pièce, les documents dont la production était justifiée par l’exercice du droit à la preuve de ceux dont l’obtention et la production constituaient une violation caractérisée du secret des affaires. Cette jurisprudence, désormais stabilisée, offre aux praticiens du droit de la concurrence un cadre d’analyse prévisible pour apprécier la licéité de la production d’éléments de preuve couverts par le secret des affaires. Elle invite également les entreprises à renforcer leurs mesures de protection internes, la Cour de cassation ayant expressément subordonné la qualification de secret des affaires à l’existence de « mesures de protection raisonnables » prises par le détenteur légitime. La clause de confidentialité insérée dans les contrats de franchise ou de travail, la mention expresse du caractère confidentiel sur les documents internes et la restriction de leur diffusion aux seuls destinataires autorisés constituent, à cet égard, des précautions minimales dont la jurisprudence vérifie désormais systématiquement l’effectivité. Elle rappelle, en définitive, que la protection de l’information confidentielle n’est pas absolue et qu’elle doit, dans le contentieux économique, composer avec l’impératif de vérité judiciaire.
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