L’exemption catégorielle des accords verticaux à l’épreuve de l’article 101 TFUE : la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle l’autonomie du standard probatoire de la restriction de concurrence
Le droit de la concurrence de l’Union européenne repose sur une prohibition de principe, celle de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), et sur un mécanisme d’exemption, celui du paragraphe 3 du même article. Ce schéma binaire, qui constitue l’armature du contrôle des ententes et accords entre entreprises, est mis en œuvre, pour les accords verticaux de distribution et d’approvisionnement, par le règlement d’exemption par catégorie n° 330/2010. Ce règlement, dit « règlement VBER » dans sa version de 2010, déclare l’article 101, paragraphe 1, inapplicable aux accords verticaux qui remplissent certaines conditions, notamment un seuil de part de marché et l’absence de restrictions caractérisées, parmi lesquelles figurent les obligations de non-concurrence d’une durée indéterminée ou supérieure à cinq ans. Le contentieux récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation, et singulièrement un arrêt du 24 juin 2026, invite à préciser l’articulation entre le régime de l’exemption catégorielle et celui de l’interdiction de principe, en rappelant que le non-respect des conditions du règlement ne saurait dispenser le juge de rechercher si l’accord en cause a effectivement pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.
I. L’exemption catégorielle des accords verticaux : un mécanisme qui ne dispense pas de caractériser la restriction de concurrence
A. Le cadre normatif de l’article 101 TFUE et du règlement n° 330/2010
Aux termes de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur » (article 101, § 1, TFUE). Le droit interne transpose cette prohibition à l’article L. 420-1 du code de commerce, aux termes duquel « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » (article L. 420-1 du code de commerce). Ces deux textes, de portée équivalente, érigent la preuve de l’objet ou de l’effet anticoncurrentiel en condition nécessaire de la prohibition.
L’article 101, paragraphe 3, TFUE prévoit que les dispositions du paragraphe 1 « peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence » (article 101, § 3, TFUE). Le législateur national a transposé ce mécanisme à l’article L. 420-4 du code de commerce (article L. 420-4 du code de commerce), qui dispose notamment en son paragraphe II que « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme de l’Autorité de la concurrence ».
Le règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, applicable jusqu’au 31 mai 2022 et remplacé depuis par le règlement (UE) n° 2022/720, a constitué le texte de référence pour l’exemption catégorielle des accords verticaux. Son article 2, paragraphe 1, déclare l’article 101, paragraphe 1, TFUE inapplicable aux accords verticaux, sous réserve que la part de marché du fournisseur et celle de l’acheteur ne dépassent pas 30 % sur les marchés respectifs. L’article 5, paragraphe 1, sous a), exclut toutefois du bénéfice de l’exemption « les obligations directes ou indirectes de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans ». Ce seuil quinquennal constitue un filtre temporel : l’accord vertical qui comporte une exclusivité d’une durée supérieure à cinq ans ne bénéficie pas de l’exemption automatique du règlement. Il ne s’ensuit pas pour autant que cet accord soit nécessairement nul de plein droit, ce que la Cour de cassation a jugé nécessaire de rappeler avec fermeté dans l’arrêt du 24 juin 2026, dans le prolongement de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle l’examen du jeu concurrentiel doit être mené « dans le cadre réel où il se place, compte tenu de la nature des produits ou des services en cause ainsi que des conditions de fonctionnement et de la structure du ou des marchés en cause » (CJUE, 25 nov. 1971, Béguelin Import, C-22/71, point 16).
B. La portée de l’arrêt du 24 juin 2026 : le dépassement du seuil quinquennal ne suffit pas à caractériser la nullité
La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 24 juin 2026 (n° 25-14.358), a censuré la cour d’appel de Bourges qui avait annulé un contrat d’achat exclusif de boissons conclu pour une durée de six années. L’arrêt attaqué, rendu le 28 février 2025, avait retenu que la durée du contrat étant de six années, il ne pouvait bénéficier de l’exemption prévue par les dispositions du règlement n° 330/2010 et en avait déduit que l’interdiction édictée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE était applicable. La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que la cour d’appel s’était déterminée « sans rechercher, comme il lui incombait, si cet accord avait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur et alors que n’est pas nécessairement nul un accord ne remplissant pas les conditions posées par le règlement n° 330/2010 » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358).
Cette motivation est remarquable à un double titre. Elle rappelle, en premier lieu, que l’exemption catégorielle n’opère pas de renversement automatique du principe de prohibition : le fait pour un accord de ne pas remplir les conditions du règlement n° 330/2010 ne le rend pas, de ce seul fait, contraire à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En second lieu, elle impose au juge du fond de rechercher concrètement si l’accord a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. La simple constatation que la durée du contrat excède cinq ans ne constitue pas une base légale suffisante pour prononcer la nullité de l’accord.
La solution de la Cour de cassation s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence antérieure. Dans un arrêt du 15 mai 2024 (n° 23-10.696, Publié au Bulletin), elle avait déjà rappelé que « le fait que, faute d’entrer dans le champ d’application de l’article 101 du TFUE, lequel est limité aux ententes qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, une pratique ne tombe pas sous le coup de l’interdiction édictée par cet article ne fait nullement obstacle à ce que cette pratique soit considérée par les autorités nationales sous l’angle des effets restrictifs qu’elle peut produire dans le cadre interne et ne les empêche pas d’appliquer à ces accords des dispositions du droit interne de la concurrence éventuellement plus strictes que le droit de l’Union en la matière » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696, Publié au Bulletin). La chambre commerciale y ajoutait, sur le fondement de l’article L. 341-2 du code de commerce, que des clauses de non-concurrence qui ne sont pas limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerçait son activité pendant la durée du contrat et qui excèdent une année après la résiliation du contrat ne satisfont pas aux conditions de licéité posées par ce texte.
Par ailleurs, la chambre commerciale a confirmé, dans l’arrêt du 13 mai 2026 (n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport), relatif au contentieux Apple, que « si la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut ainsi être appliquée qu’à certains types de coordination entre des entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport). Cet arrêt, qui rejette les pourvois formés contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 octobre 2022, valide la qualification de restriction par objet retenue à l’encontre des pratiques de répartition de clientèle mises en œuvre par les sociétés Apple et leurs distributeurs.
II. Le standard probatoire de la restriction de concurrence dans les réseaux de distribution
A. La distinction entre restriction par objet et restriction par effet : une interprétation restrictive constante
La distinction entre restriction par objet et restriction par effet structure le droit des ententes. L’enjeu est considérable : la qualification de restriction par objet dispense l’autorité de concurrence ou la partie qui s’en prévaut de démontrer les effets concrets de l’accord sur le marché. Cette dispense probatoire, dérogatoire au droit commun de la preuve, explique que la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour de cassation aient toujours retenu une interprétation stricte de cette notion.
La Cour de cassation l’a rappelé avec une particulière netteté dans son arrêt du 29 janvier 2020 (n° 18-10.967, Publié au Bulletin), rendu dans le contentieux des commissions interbancaires, en visant l’arrêt de la Cour de justice du 26 novembre 2015 (Maxima Latvija, C-345/14) : « la notion de restriction par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » (Cass. com., 29 janv. 2020, n° 18-10.967, Publié au Bulletin). La chambre commerciale en a tiré la conséquence que méconnaît ce principe d’interprétation restrictive la cour d’appel qui se fonde sur la présomption d’une répercussion nécessaire des commissions interbancaires sur les prix finaux, sans caractériser concrètement l’atteinte à la concurrence.
Ce principe d’interprétation restrictive trouve un écho dans la jurisprudence relative aux réseaux de distribution sélective. La chambre commerciale a jugé le 16 février 2022 (n° 20-11.754, Publié au Bulletin) que « ni le droit européen, ni le droit national de la concurrence ne prohibent le seul refus, par l’opérateur à la tête d’un réseau de distribution sélective qualitative, d’agréer des distributeurs qui remplissent les critères de sélection, seule une mise en œuvre discriminatoire de ces derniers ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence ou un refus ayant le même objet ou effet étant prohibés par les articles 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du code de commerce » (Cass. com., 16 fév. 2022, n° 20-11.754, Publié au Bulletin). Il en résulte que le refus d’agrément, en lui-même, ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle dès lors que les critères qualitatifs de sélection sont mis en œuvre de manière uniforme et non discriminatoire. La prohibition ne frappe que le refus qui procède d’une discrimination ou qui a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 4 septembre 2025 (n° 23/01433), a illustré cette méthode d’analyse concrète dans le contentieux des concessions commerciales. La cour a considéré que la clause d’approvisionnement qui impose au concessionnaire un approvisionnement à hauteur de 80 % de son volume d’achat auprès des fournisseurs référencés par le concédant bénéficie de l’exemption par catégorie du règlement n° 330/2010, dès lors qu’elle laisse au concessionnaire la liberté de s’approvisionner à hauteur de 20% en dehors du réseau et qu’il n’est pas démontré qu’elle aurait pour objet ou effet de verrouiller le marché en amont. En revanche, la stipulation de l’avenant qui subordonnait la suppression de la redevance de marque à un approvisionnement exclusif à 100 %, combinant ainsi une incitation économique forte et une limitation rigoureuse de la liberté d’approvisionnement, a été jugée contraire aux articles 101, § 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce, sans que le concédant ne parvienne à démontrer qu’elle aurait pu bénéficier d’une exemption individuelle au titre du paragraphe 3 de l’article 101 TFUE (CA Orléans, ch. com., 4 sept. 2025, n° 23/01433).
Par ailleurs, la chambre commerciale a étendu le champ d’application de l’article 101 TFUE aux organisations professionnelles. Dans un arrêt du 15 octobre 2025 (n° 23-21.370, Publié au Bulletin), elle a rappelé que « selon la Cour de justice de l’Union européenne, l’action d’une organisation professionnelle doit être considérée comme une association d’entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE » et que le comportement de ces organisations s’apprécie « au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne » (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin). Cette qualification permet de soumettre aux règles du droit des ententes les comportements d’organismes qui, sans être eux-mêmes des entreprises, coordonnent l’activité de leurs membres sur le marché.
B. Les conséquences pratiques pour la rédaction et le contentieux des contrats de distribution
De l’ensemble de cette jurisprudence se dégagent plusieurs enseignements pratiques pour les opérateurs économiques et les praticiens. En premier lieu, l’arrêt du 24 juin 2026 consolide le principe selon lequel l’exemption catégorielle ne constitue qu’un « safe harbor », un port de sécurité, dont le bénéfice est subordonné au respect de conditions strictes quant aux parts de marché et à l’absence de restrictions caractérisées. Le fait de se trouver en dehors de ce safe harbor ne signifie pas que l’accord est nul : il signifie seulement que sa validité doit être appréciée au cas par cas, au regard du standard général de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, et qu’une exemption individuelle peut être recherchée sur le fondement du paragraphe 3.
En deuxième lieu, la charge de la preuve obéit à une distribution claire, rappelée par la cour d’appel d’Orléans dans l’arrêt précité du 4 septembre 2025. Il incombe à la partie qui allègue la violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE de démontrer que l’accord a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Si cette démonstration est faite, il incombe alors à celui qui se prévaut du bénéfice de l’exemption du paragraphe 3 d’apporter la preuve que les conditions cumulatives de ce paragraphe sont remplies : contribution à l’amélioration de la production ou de la distribution, part équitable du profit réservée aux utilisateurs, caractère indispensable des restrictions et absence d’élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
En troisième lieu, l’arrêt du 24 juin 2026 invite à une vigilance particulière dans la rédaction des clauses d’exclusivité. Si la durée est le critère le plus immédiatement mesurable, elle n’est pas le seul. La jurisprudence de la cour d’appel d’Orléans montre que le juge examine également le seuil d’approvisionnement imposé au partenaire commercial, l’existence de contreparties économiques et l’effet de verrouillage du marché. Une clause d’exclusivité limitée à 80 % des achats, avec une durée inférieure ou égale à cinq ans, bénéficie d’une présomption de licéité au titre de l’exemption catégorielle. Une clause d’exclusivité totale à 100 %, même d’une durée inférieure à cinq ans, peut néanmoins tomber sous le coup de la prohibition si elle produit des effets d’éviction sur le marché amont.
En quatrième lieu, la chambre commerciale, dans l’arrêt du 15 mai 2024, a rappelé une règle de procédure essentielle : le moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE, soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation, est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en l’absence de constatation des premiers juges dont il résulterait que le commerce entre États membres est susceptible d’être affecté de façon sensible. Il en résulte que les parties doivent articuler leurs moyens de droit de la concurrence dès la première instance, et produire les éléments factuels permettant au juge du fond de caractériser l’affectation sensible du commerce entre États membres, condition d’applicabilité du droit de l’Union.
Enfin, la jurisprudence de la chambre commerciale relative à la restriction par objet invite les entreprises à une analyse concrète et documentée de leurs accords de distribution. L’existence d’une restriction de concurrence par objet ne se présume pas : elle doit résulter de la démonstration que la coordination en cause révèle, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. Le dépassement d’un seuil quantitatif, qu’il s’agisse de la durée de l’exclusivité ou de la part de marché des parties, ne saurait constituer, à lui seul, la preuve de cette nocivité.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 juin 2026 s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante et rigoureuse. Il rappelle que le droit de la concurrence ne se satisfait pas d’automatismes : la nullité d’un accord vertical ne peut être prononcée qu’après une analyse concrète de son objet ou de ses effets sur le marché. L’exemption catégorielle issue du règlement n° 330/2010 puis du règlement n° 2022/720 offre un cadre de sécurité juridique aux opérateurs économiques, mais le fait de ne pas remplir les conditions de cette exemption ne préjuge pas de l’illicéité de l’accord au regard de l’article 101 TFUE. Les praticiens du droit de la distribution sont ainsi invités à ne pas confondre le safe harbor qu’offre le règlement avec le standard probatoire autonome qu’impose le Traité : c’est bien ce dernier qui commande, en dernière analyse, la validité des accords entre entreprises.
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