Le mur des faillites à l’épreuve des procédures préventives : la chambre commerciale et l’impératif de confidentialité
I. La confidentialité, fondement de l’efficacité des dispositifs préventifs
A. L’affirmation prétorienne de l’opposabilité absolue du secret
La barre des soixante-douze mille défaillances d’entreprises se rapproche. Selon le dernier observatoire du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, plus de trente-six mille procédures collectives ont été ouvertes au cours du premier semestre 2026, soit une hausse de 4,1 % par rapport à la même période de 2025 et de plus de 36 % par rapport à 2019. Ces chiffres, publiés par Le Figaro le 10 juillet 2026, confirment que la vague de défaillances n’est plus un simple effet de rattrapage post-Covid mais un phénomène structurel qui fragilise le tissu économique français.
Dans ce contexte, les procédures de prévention des difficultés — mandat ad hoc et conciliation — constituent des outils dont l’attractivité repose tout entière sur un principe cardinal : la confidentialité. L’article L. 611-15 du code de commerce en formule le principe avec une sobriété qui ne doit pas masquer sa portée : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. » (C. com., art. L. 611-15). Ce texte, qui n’a pas été modifié depuis son adoption par la loi du 26 juillet 2005, impose une obligation dont le non-respect peut entraîner des conséquences juridiques lourdes, comme l’a rappelé la chambre commerciale dans un arrêt remarqué du 3 juillet 2024.
Dans cette affaire, une société exploitant un parc de véhicules électriques avait bénéficié d’une procédure de conciliation, information portée à la connaissance de son établissement bancaire par son représentant légal lui-même. La Société générale avait alors procédé à une déclaration de défaut, déclenchant l’exigibilité anticipée des concours consentis. La cour d’appel de Paris avait validé cette décision au motif que la banque « n’a pas été appelée à la procédure de conciliation mais en a été informée par le représentant légal de la société lui-même » et que l’article L. 611-15 « vise à conférer un caractère confidentiel aux informations qu’il couvre indépendamment des personnes qu’il cite ». La chambre commerciale censure cette analyse avec une netteté qui mérite d’être citée intégralement :
« Il résulte du premier de ces textes que la confidentialité de la procédure de conciliation couvre tant la décision d’ouverture de cette procédure et son existence que son contenu. Elle est opposable à toute personne qui, par ses fonctions, en a connaissance. (…) En statuant ainsi, alors que l’ouverture d’une procédure de conciliation, qui n’est pas l’un des signes d’absence probable de paiement par le débiteur visés à l’article 178 du Règlement, était une information confidentielle que la Société générale ne pouvait utiliser pour justifier une déclaration de défaut, peu important que cette information lui avait été révélée par le bénéficiaire de cette procédure, de sorte qu’en procédant à une telle déclaration de défaut, la Société générale avait causé un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser, la cour d’appel a violé les textes susvisés. » (Com. 3 juil. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin).
La portée de cet arrêt, publié au Bulletin, est triple. En premier lieu, il consacre une conception extensive de la confidentialité, qui ne protège pas seulement le contenu de la procédure mais également son existence même. En deuxième lieu, il rend cette confidentialité opposable à toute personne qui en a eu connaissance par ses fonctions, indépendamment du canal par lequel l’information lui est parvenue — y compris lorsqu’elle émane du débiteur lui-même. En troisième lieu, il qualifie de trouble manifestement illicite l’utilisation de cette information par un établissement de crédit pour déclarer un défaut, ce qui ouvre la voie au référé de l’article 873 du code de procédure civile pour faire cesser une telle atteinte. L’arrêt du 3 juillet 2024 constitue ainsi une décision de principe qui renforce considérablement l’effectivité du secret des procédures préventives.
Cette solution s’inscrit dans une logique économique parfaitement identifiable : si le simple fait de solliciter l’ouverture d’une conciliation pouvait être utilisé par les créanciers pour précipiter la défaillance du débiteur, l’attractivité même de la procédure serait anéantie. Or, dans un contexte où les défaillances atteignent des niveaux records, le législateur et le juge ont un intérêt commun à préserver l’efficacité des outils de prévention. La chambre commerciale l’a compris en érigeant la confidentialité en rempart opposable erga omnes.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule avec la protection offerte par l’article L. 611-7 du code de commerce, qui permet au débiteur de solliciter du président du tribunal des délais de paiement à l’égard d’un créancier récalcitrant pendant la durée de la conciliation (C. com., art. L. 611-7). La combinaison de ces deux protections — confidentialité opposable aux tiers et suspension des poursuites individuelles — dessine un régime préventif cohérent qui mérite d’être connu des chefs d’entreprise confrontés à des difficultés passagères.
B. Le mandat ad hoc, antichambre confidentielle de la restructuration
En amont de la conciliation, le mandat ad hoc constitue le degré le plus léger de l’intervention judiciaire dans les difficultés des entreprises. L’article L. 611-3 du code de commerce en définit le régime avec une simplicité qui favorise son utilisation : « Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc. » (C. com., art. L. 611-3). La décision de désignation, qui n’est pas publiée et n’est communiquée qu’aux commissaires aux comptes, offre au dirigeant un espace de négociation confidentiel avec ses principaux créanciers, sous l’égide d’un mandataire de justice.
La chambre commerciale a contribué à renforcer l’effectivité de ce dispositif en précisant les conditions dans lesquelles un mandataire ad hoc peut être désigné. Par un arrêt du 21 septembre 2022, elle a censuré une cour d’appel qui avait subordonné la désignation d’un mandataire ad hoc à la démonstration de « circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société ou la menaçant d’un péril imminent ». La Haute juridiction rappelle que le président du tribunal de commerce peut, « même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite », sans qu’il soit nécessaire d’établir l’impossibilité de fonctionnement de la société (Com. 21 sept. 2022, n° 20-21.416, Publié au Bulletin). Cette solution, en écartant une condition prétorienne restrictive, facilite l’accès au mandat ad hoc et conforte son rôle de sas préventif.
La confidentialité qui entoure le mandat ad hoc n’est toutefois pas absolue. La chambre commerciale a, par un arrêt du 22 novembre 2023, précisé l’une de ses limites les plus importantes. En application des articles L. 621-1, alinéas 5 et 6, et L. 631-7 du code de commerce, le tribunal saisi d’une demande d’ouverture de redressement judiciaire à l’égard d’un débiteur ayant bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation dans les dix-huit mois précédents peut, d’office ou à la demande du ministère public, « obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l’article L. 611-15 du même code » (Com. 22 nov. 2023, n° 22-17.798, Publié au Bulletin). Cette exception, strictement cantonnée à l’hypothèse où une procédure collective est envisagée dans les dix-huit mois suivant la procédure préventive, répond à un impératif d’information du tribunal sans pour autant remettre en cause le principe de confidentialité à l’égard des tiers.
La jurisprudence des cours d’appel illustre la permanence de cette protection. La cour d’appel de Versailles a ainsi été saisie, le 18 juin 2024, d’un litige dans lequel une banque avait utilisé des informations obtenues au cours d’une procédure de conciliation — notamment les discussions entre le débiteur et son bailleur en vue d’une résiliation amiable — pour justifier sa décision de rompre ses concours. La cour a confirmé le jugement ayant sanctionné ce comportement, rappelant que les informations communiquées dans le cadre de la conciliation ne peuvent être détournées de leur finalité préventive (CA Versailles, 18 juin 2024, n° 22/06054).
La cohérence de ce régime préventif repose ainsi sur une tension assumée : offrir au débiteur un espace de négociation protégé du regard des tiers, tout en permettant au tribunal, lorsqu’il est saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective, d’accéder à l’historique complet des démarches amiables antérieures. Cette tension est au cœur de la seconde partie de notre analyse.
II. Les exceptions légales, entre nécessité judiciaire et risque de fragilisation
A. L’accès du tribunal aux pièces de la conciliation, une exception strictement encadrée
Le mécanisme d’exception à la confidentialité, tel qu’interprété par la chambre commerciale dans son arrêt du 22 novembre 2023, répond à une logique de cohérence procédurale. Le tribunal appelé à statuer sur l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire doit pouvoir apprécier la situation du débiteur en pleine connaissance de cause, ce qui inclut l’historique des procédures amiables dont il a bénéficié. La durée de dix-huit mois retenue par le législateur n’est pas arbitraire : elle correspond au délai pendant lequel les difficultés ayant justifié l’ouverture d’une procédure préventive sont susceptibles d’éclairer l’appréciation de la cessation des paiements.
L’article L. 611-6 du code de commerce, qui régit l’ouverture de la procédure de conciliation, prévoit que la décision est communiquée au ministère public et, le cas échéant, aux commissaires aux comptes (C. com., art. L. 611-6). Le débiteur n’est en revanche pas tenu d’informer le comité social et économique. Cette asymétrie d’information est délibérée : elle permet aux organes de contrôle de jouer leur rôle sans pour autant alerter l’ensemble des parties prenantes, ce qui pourrait précipiter une crise de confiance.
La durée maximale de la conciliation, fixée à cinq mois, traduit la même préoccupation. Il s’agit d’un délai suffisamment long pour permettre des négociations complexes avec les créanciers, mais suffisamment bref pour ne pas maintenir le débiteur dans une situation d’incertitude prolongée. La jurisprudence des cours d’appel a eu l’occasion de préciser que ce délai n’est pas rigide : lorsque l’accord de conciliation est en voie d’être finalisé, la mission du conciliateur peut être prolongée jusqu’à la décision du tribunal, qu’il s’agisse d’une constatation ou d’une homologation.
L’articulation entre la prévention et le traitement des difficultés se manifeste également à travers le mécanisme de la sauvegarde accélérée, institué par l’ordonnance du 12 mars 2014 et réformé par l’ordonnance du 15 septembre 2021. Cette procédure, réservée aux débiteurs qui justifient de comptes certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable, permet de soumettre aux créanciers un plan de restructuration dans un délai de deux à quatre mois. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 10 juillet 2025, a eu à connaître d’un litige relatif à la composition des classes de parties affectées dans le cadre d’une sauvegarde accélérée. Elle a rappelé que les créanciers doivent être répartis en classes reflétant une « communauté d’intérêt économique suffisante », condition nécessaire à la validité du vote et à l’éventuelle application forcée interclasse prévue par l’article L. 626-32 du code de commerce (CA Montpellier, 10 juil. 2025, n° 25/03127).
B. La tension entre prévention et traitement judiciaire : vers un équilibre fragile
Le basculement d’une procédure préventive vers une procédure collective constitue le moment de vérité du droit des entreprises en difficulté. La question est de savoir si la confidentialité qui a protégé les négociations amiables peut survivre à l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La réponse de la chambre commerciale, dans l’arrêt du 22 novembre 2023 précité, est nuancée : le tribunal peut obtenir communication des pièces de la conciliation ou du mandat ad hoc, mais cette communication est strictement limitée à la phase préparatoire du jugement d’ouverture et ne s’étend pas aux tiers.
Cette distinction est essentielle. Le tribunal, le ministère public et, dans une certaine mesure, les mandataires de justice peuvent accéder à l’historique préventif du débiteur. En revanche, les créanciers ne peuvent se prévaloir de l’ouverture d’une conciliation pour justifier une rupture de crédit, comme l’a fermement rappelé l’arrêt du 3 juillet 2024. La confidentialité survit ainsi partiellement à l’ouverture de la procédure collective : elle demeure opposable aux créanciers qui n’ont pas été parties à la conciliation.
La pratique révèle néanmoins des difficultés d’application. Dans une affaire jugée par la cour d’appel de Versailles le 15 octobre 2024, un salarié avait sollicité la désignation d’un mandataire ad hoc pour inscrire sa créance à l’état des créances d’une société en plan de continuation, le mandataire judiciaire initial ayant cessé ses fonctions. La cour a rappelé qu’aucun texte ne prévoit la possibilité de saisir le président du tribunal de commerce par voie de requête en vue de la nomination d’un mandataire ad hoc à cette fin, le législateur ayant institué une procédure spécifique de relevé de forclusion (CA Versailles, 15 oct. 2024, n° 24/01948). Cette décision illustre la nécessité de ne pas détourner les outils préventifs de leur finalité première.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 29 avril 2026, a quant à elle annulé une ordonnance par laquelle un juge chargé d’instruire l’affaire avait désigné un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article R. 223-32 du code de commerce. La cour a jugé que cette compétence relevait exclusivement du tribunal et que le juge de la mise en état avait commis un excès de pouvoir (CA Bordeaux, 29 avr. 2026, n° 25/01849). Cette décision rappelle que les règles de compétence en matière de désignation des mandataires ad hoc sont d’ordre public et ne sauraient être contournées.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 12 septembre 2025, a eu à connaître d’une demande de modification substantielle d’un plan de sauvegarde. Elle a fait droit à la demande des sociétés débitrices après avoir constaté que la modification proposée permettait de « maintenir l’activité des sociétés débitrices dans des conditions qui ne sont pas incompatibles avec l’intérêt des créanciers qui est d’obtenir, de manière anticipée, le règlement de leur créance, fût-ce en renonçant à une partie de celle-ci » (CA Nîmes, 12 sept. 2025, n° 25/00240). Cette motivation illustre l’équilibre que les juridictions s’efforcent de maintenir entre la préservation de l’activité économique et le respect des droits des créanciers.
Par ailleurs, la cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 27 janvier 2026, a rappelé que le projet de plan de sauvegarde accélérée transmis aux classes de parties affectées « s’analyse en un élément de négociation lequel ne revêtira la qualification d’acte juridique au sens de l’article 1100-1 du code civil que lorsque le tribunal aura arrêté le plan » (CA Montpellier, 27 janv. 2026, n° 25/04547). Cette solution conforte la nature consensuelle des procédures préventives et préserve la liberté de négociation des parties jusqu’à l’homologation judiciaire.
En définitive, la jurisprudence de la chambre commerciale dessine un équilibre subtil entre deux impératifs potentiellement contradictoires. D’une part, la nécessité de préserver la confidentialité des procédures amiables, sans laquelle les dirigeants hésiteraient à saisir le tribunal à un stade précoce de leurs difficultés. D’autre part, l’exigence de transparence qui s’impose au juge appelé à prononcer l’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’un débiteur dont la situation s’est irrémédiablement dégradée. La chambre commerciale a fait le choix de faire primer le premier impératif sur le second, sauf lorsque l’intérêt de la justice et la protection du gage commun des créanciers imposent une exception.
Cette orientation jurisprudentielle doit être approuvée. Dans un environnement économique marqué par une envolée des défaillances, il est impératif de ne pas décourager le recours aux procédures préventives. Le dirigeant qui sollicite l’ouverture d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation ne doit pas craindre que cette démarche, en elle-même, précipite la défaillance de son entreprise. La chambre commerciale l’a compris, et sa jurisprudence du 3 juillet 2024 constitue à cet égard une avancée significative dans la protection des procédures amiables.
Conclusion
La vague de défaillances qui frappe l’économie française depuis 2023 impose de repenser l’articulation entre la prévention et le traitement des difficultés des entreprises. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série de décisions dont l’arrêt du 3 juillet 2024 constitue le point d’orgue, a considérablement renforcé la portée de la confidentialité des procédures de conciliation et de mandat ad hoc. En rendant cette confidentialité opposable à toute personne qui en a connaissance, y compris lorsque l’information lui a été révélée par le débiteur lui-même, la Haute juridiction a érigé un rempart protecteur autour des négociations amiables, dont l’efficacité conditionne la survie de nombreuses entreprises.
Les exceptions à ce principe, si elles existent, sont strictement encadrées et ne bénéficient qu’au tribunal saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective dans les dix-huit mois suivant la procédure préventive. Les créanciers, et en particulier les établissements de crédit, ne peuvent en aucun cas utiliser l’existence d’une conciliation pour justifier une rupture de leurs concours. Cette architecture juridique, qui fait primer l’intérêt de la prévention sur la protection individuelle des créanciers, apparaît comme une réponse adaptée à l’ampleur historique de la crise actuelle. Elle mérite d’être portée à la connaissance de tous les acteurs économiques, dirigeants comme conseils, afin que les outils préventifs du livre VI du code de commerce puissent déployer leur plein effet.
La chronique des défaillances publiée chaque trimestre par le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires confirme l’urgence d’une prise de conscience. Au-delà des données statistiques, c’est la physionomie même des procédures qui évolue : les plans de continuation sont de plus en plus difficiles à faire adopter, les cessions d’entreprises in bonis se multiplient et la pression sur les tribunaux de commerce, devenues tribunaux des activités économiques depuis le 1er janvier 2025, ne cesse de croître. Dans ce paysage tourmenté, la maîtrise des dispositifs préventifs — mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde accélérée — constitue un avantage compétitif décisif pour les entreprises et leurs conseils.
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