La clause de tontine dans les sociétés civiles immobilières : nullité de la société ou réputé non écrit ?
I. La sanction de la nullité : une réponse radicale à un vice originaire
A. L’incompatibilité structurelle entre la clause de tontine intégrale et l’exigence de pluralité d’associés
La constitution d’une société civile immobilière obéit à une règle cardinale, inscrite au premier alinéa de l’
article 1832 du Code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. » Cette exigence de pluralité d’associés, présentée comme une condition de validité de la société elle-même, constitue le fondement sur lequel s’appuie désormais la jurisprudence pour sanctionner une pratique répandue dans la gestion patrimoniale des couples : l’insertion d’une clause d’accroissement ou de tontine portant sur l’intégralité des parts sociales.
Le mécanisme du pacte tontinier, emprunté à la tradition financière du XVIIe siècle, repose sur une fiction juridique d’une efficacité redoutable. La Cour de cassation en a livré une définition précise dans l’arrêt du 9 avril 2026 : « La clause de tontine ou d’accroissement stipulée dans les statuts d’une société civile est celle qui attribue au dernier survivant, de manière rétroactive, la propriété des parts incluses dans le pacte tontinier » (Cass. 3e civ., 9 avril 2026, n° 25-12.992, FS-B). Ce n’est donc pas une simple transmission successorale : la rétroactivité qui caractérise le pacte tontinier fait remonter la propriété des parts au survivant au jour même de leur acquisition, et non au jour du décès. Le prémourant est réputé n’avoir jamais été propriétaire ; le survivant est réputé l’avoir toujours été.
Or, lorsque la clause porte sur l’ensemble des parts d’une société civile constituée de deux associés seulement, le mécanisme rétroactif produit un effet radical : au décès de l’avant-dernier tontinier, toutes les parts se trouvent réunies entre les mains du dernier survivant et, par l’effet de la rétroactivité, elles sont réputées y avoir toujours été. La Cour de cassation le formule avec une netteté particulière : « Lorsqu’elle porte sur l’ensemble des parts, elle emporte leur réunion en une seule main au décès de l’avant-dernier tontinier » (arrêt précité). La prohibition est énoncée sans détour : « Il en résulte que, lorsqu’elle porte sur l’ensemble des parts d’une société civile, la clause statutaire d’accroissement ou de tontine est contraire à la disposition imposant que la société soit instituée par deux ou plusieurs personnes » (ibid.). Le conflit est donc frontal et originaire : la clause de tontine, par sa simple existence, contredit une condition de validité du contrat de société.
La distinction opérée par la Haute juridiction entre le régime de l’article 1844-5 du Code civil et celui de la tontine est essentielle à la compréhension de la décision. L’article 1844-5 du Code civil prévoit que « la réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société » et ouvre à tout intéressé un délai d’un an pour demander la dissolution, le tribunal pouvant accorder un délai de six mois pour régulariser. Ce texte envisage une concentration des parts intervenant en cours de vie sociale, postérieurement à la constitution régulière de la société, et il offre une faculté de régularisation avant que la dissolution ne soit prononcée. La tontine intégrale, à l’inverse, opère rétroactivement au stade même de la constitution. Comme le relève la troisième chambre civile en une formule décisive : « Une telle réunion, en ce qu’elle produit effet, non en cours de vie sociale, comme l’envisage l’article 1844-5 du code civil, mais rétroactivement, à la constitution de la société, ne relève pas des dispositions de ce dernier texte » (arrêt précité). Par cette motivation, la Cour de cassation écarte l’argument selon lequel le pacte tontinier ne serait qu’une modalité particulière de la réunion des parts déjà régie par l’article 1844-5.
L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 avril 2026 en fournit une illustration concrète. Deux concubins avaient constitué, le 1er octobre 2010, une SCI à parts égales dont les statuts comportaient à l’article 22.3 une clause d’accroissement couvrant l’intégralité du capital social. La SCI a acquis, le 8 novembre 2010, un immeuble d’habitation qu’elle a donné à bail aux deux concubins eux-mêmes pour leur résidence. Après leur séparation en 2017, l’une des associées a sollicité la dissolution anticipée de la SCI et demandé que la clause de tontine soit réputée non écrite. Déboutée de cette seconde prétention par la cour d’appel de Rennes dans son arrêt du 21 janvier 2025, elle a formé un pourvoi auquel la Cour de cassation répond par une substitution de motifs : le rejet de la demande de réputé non écrit est confirmé, non parce que la clause serait valable, mais parce que la sanction appropriée est plus radicale encore, à savoir la nullité de la société tout entière.
L’arrêt est rendu en formation de section et publié au Bulletin, ce qui lui confère une autorité particulière. La composition de la formation — Mme Teiller, présidente, M. Boyer, conseiller doyen, Mme Abgrall, MM. Pety, Brillet, Mmes Foucher-Gros, Guillaudier, conseillers — et la présence de Mme Vassallo, première avocate générale, témoignent de l’importance que la Cour de cassation a entendu attacher à cette décision. Le visa de l’arrêt, qui mentionne les articles 1832, 1832-1 alinéa 1er, 1833, 1844-5 et 1844-10 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, situe clairement le débat sur le terrain de la nullité de la société.
B. Le choix délibéré de la nullité de la société plutôt que du réputé non écrit de la clause statutaire
Le second apport majeur de l’arrêt du 9 avril 2026 réside dans le choix de la sanction. L’associée demanderesse sollicitait que la clause litigieuse soit réputée non écrite, ce qui aurait permis de préserver la société tout en neutralisant le mécanisme tontinier. La Cour de cassation refuse cette voie médiane et lui oppose la sanction la plus lourde du droit des sociétés.
L’article 1844-10 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2024-537 du 13 juin 2024 applicable depuis le 1er octobre 2025, dispose que « la nullité de la société ne peut résulter que de l’incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés ». Il ajoute que « toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du droit des sociétés dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ». Le mécanisme est donc simple et binaire : soit le vice touche à l’une des deux causes limitativement énumérées de nullité, et la société encourt l’annulation ; soit le vice est d’une autre nature, et seule la clause est réputée non écrite, la société subsistant.
La Cour de cassation range précisément la clause de tontine intégrale dans la première catégorie, celle des vices sanctionnés par la nullité de la société. La motivation est sans équivoque : « Une telle clause entraîne ainsi la nullité de la société » (arrêt précité). Le raisonnement procède d’une analyse de la nature même du vice : la clause ne constitue pas une irrégularité statutaire périphérique que l’on pourrait amputer sans affecter le contrat de société ; elle altère la condition même de sa validité, à savoir la pluralité d’associés exigée par l’article 1832. À vice originaire, sanction radicale.
Le rejet du moyen fondé sur le réputé non écrit confirme cette analyse avec une sécheresse qui ne laisse place à aucune échappatoire : « Le moyen, en ce qu’il postule qu’une clause statutaire de tontine doit être réputée non écrite lorsqu’elle est illicite au regard de l’article 1832 du code civil, n’est donc pas fondé » (ibid.). La Haute juridiction refuse de faire coexister les deux sanctions : dès lors que le vice atteint la condition de pluralité d’associés, la nullité de la société constitue la sanction exclusive, à l’exclusion du réputé non écrit qui aurait pour effet de maintenir artificiellement en vie une structure viciée dans son essence même.
Ce choix jurisprudentiel présente une cohérence certaine avec l’économie générale du droit des sociétés. L’article 1832 érige la pluralité d’associés en condition de validité de la société, et l’article 1844-10 en fait l’une des deux seules causes de nullité. La sanction de la nullité, pour sévère qu’elle soit, est donc la conséquence logique de l’ordre juridique établi par ces textes. La Cour de cassation ne crée pas une nouvelle cause de nullité ; elle se borne à constater que la clause de tontine intégrale, par l’effet rétroactif qui lui est inhérent, réalise un montage incompatible avec l’exigence légale de pluralité d’associés. C’est la rétroactivité qui distingue ce mécanisme de l’hypothèse plus banale d’une réunion des parts en cours de vie sociale, laquelle relève du régime protecteur de l’article 1844-5.
II. La portée pratique : une insécurité juridique majeure pour les sociétés civiles immobilières existantes
A. Les conséquences patrimoniales et fiscales de la nullité rétroactive
La nullité d’une société prononcée sur le fondement de l’article 1832 n’est pas anodine dans ses effets. Contrairement à la dissolution prévue par l’article 1844-7, qui ouvre une phase de liquidation produisant ses effets pour l’avenir, la nullité opère rétroactivement : la société est réputée n’avoir jamais existé. Les conséquences patrimoniales de cette rétroactivité sont potentiellement dévastatrices pour les associés et pour les tiers ayant contracté avec la SCI.
En premier lieu, la propriété de l’immeuble acquis par la SCI se trouve remise en cause. Si la société n’a jamais existé, l’acquisition qu’elle a réalisée est elle-même entachée de nullité. Les associés se retrouvent alors, non pas propriétaires indivis d’un bien à travers une structure sociale, mais potentiellement dépourvus de titre de propriété opposable aux tiers. La publicité foncière, qui attribue la propriété à la personne morale, ne correspond plus à la réalité juridique, ce qui expose les intéressés à des actions en revendication ou à des difficultés en cas de revente du bien. La complexité est d’autant plus grande que le bien a pu faire l’objet, au cours des années, de travaux, de financements ou de sûretés consenties par la SCI au profit de tiers.
En deuxième lieu, l’édifice fiscal construit autour de la SCI s’effondre avec elle. L’intérêt premier du montage tontinier sur SCI était souvent de nature successorale : en faisant jouer la rétroactivité du pacte, le survivant était réputé avoir toujours été propriétaire, ce qui permettait d’échapper aux droits de succession, lesquels peuvent atteindre 60 % entre concubins ou entre personnes non parentes, pour ne supporter que les droits de mutation à titre onéreux au taux de 5 %. La nullité de la SCI emporte la disparition rétroactive de ce montage fiscal : l’administration fiscale est en droit de remettre en cause les déclarations et de procéder à une requalification, avec les intérêts de retard et pénalités afférents. La prescription du droit de reprise de l’administration, qui est de trois ans en matière de droits d’enregistrement en application de l’article L. 180 du Livre des procédures fiscales, ne commence à courir qu’à compter de la découverte de la nullité par l’administration, ce qui peut prolonger l’exposition des associés bien au-delà de la période initialement escomptée.
En troisième lieu, les créanciers de la SCI ne sont pas à l’abri. La nullité de la société prive de fondement les contrats conclus en son nom : baux commerciaux ou d’habitation, emprunts bancaires assortis de garanties hypothécaires, contrats d’assurance, marchés de travaux. Les banques ayant consenti des prêts à une SCI dont la validité est anéantie sont fondées à se retourner contre les associés à titre personnel, sur le fondement de la répétition de l’indu ou de la responsabilité délictuelle. Les locataires d’un immeuble appartenant en apparence à la SCI peuvent voir leur bail fragilisé.
La question de l’applicabilité de la solution aux SCI constituées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, puis de la loi n° 2024-537 du 13 juin 2024, mérite une attention particulière. L’espèce jugée le 9 avril 2026 concernait une SCI constituée en 2010, soumise à l’article 1844-10 dans sa rédaction antérieure à la loi PACTE, laquelle visait déjà l’article 1832 comme cause de nullité. La doctrine autorisée incline à considérer que le raisonnement de la Cour de cassation conserve toute sa portée sous l’empire des textes actuels. L’exigence de pluralité d’associés est une règle structurelle du droit des sociétés, inchangée depuis la codification napoléonienne. La nouvelle rédaction de l’article 1844-10 continue de viser « la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés » comme cause de nullité. Tout porte à croire que la troisième chambre civile statuerait à l’identique sur des faits postérieurs à 2019.
B. Les voies de régularisation : cantonnement de la clause et entrée d’un tiers associé
La sécurité juridique commande d’identifier sans délai les SCI existantes dont les statuts comportent une clause de tontine portant sur l’intégralité des parts sociales, et d’engager une démarche de régularisation avant qu’un contentieux ne survienne. La nullité pouvant être invoquée par tout intéressé — associé mécontent, héritiers du défunt évincés par le jeu de la tontine, créanciers, voire l’administration fiscale dans le cadre d’un contrôle —, l’inaction expose les associés à un risque contentieux significatif. Il est à cet égard remarquable que la Cour de cassation, dans l’espèce jugée le 9 avril 2026, ait statué sur la nullité alors même qu’aucun décès n’était encore survenu au jour où la demande a été formée : la simple existence de la clause dans les statuts suffit à caractériser le vice.
Deux voies principales de régularisation se dégagent de l’analyse de la jurisprudence et des recommandations de la pratique notariale. La première consiste à cantonner la clause de tontine à une fraction seulement des parts sociales. Si, par exemple, la clause ne couvre que les parts d’un associé, celles de l’autre demeurant dans son patrimoine successoral, la réunion totale des parts en une seule main ne se réalise plus. Au décès du premier associé, le survivant détient ses propres parts, auxquelles s’ajoutent les parts du défunt couvertes par la tontine, tandis que les héritiers du défunt conservent les parts non couvertes. La pluralité d’associés, condition de validité de la société, est ainsi préservée tant à l’origine qu’au terme de l’opération.
La seconde voie consiste à introduire un troisième associé, ne détenant fût-ce qu’une part symbolique. La présence d’un tiers — enfant majeur, autre membre de la famille, personne de confiance — dans le capital de la SCI empêche mécaniquement que le pacte tontinier ne produise une concentration rétroactive de l’intégralité des parts sur une seule tête. Même si la clause d’accroissement couvre la totalité des parts des deux associés initiaux, la part du tiers demeure hors du champ du pacte et garantit la permanence d’une pluralité d’associés, condition intangible de la validité de la société.
La modification des statuts pour mettre en œuvre l’une ou l’autre de ces solutions relève d’une décision collective des associés, prise selon les règles de majorité prévues par les statuts eux-mêmes ou, à défaut, selon les dispositions supplétives du Code civil. Il est recommandé de recourir à un acte notarié pour conférer à la régularisation une date certaine et une force probante opposable aux tiers, notamment à l’administration fiscale. L’intervention d’un avocat spécialisé en droit immobilier permet de sécuriser l’opération en vérifiant la conformité de la nouvelle rédaction statutaire aux exigences posées par l’arrêt du 9 avril 2026.
Pour les couples non mariés ou pacsés qui avaient privilégié la SCI à clause de tontine pour optimiser la transmission de leur résidence principale ou de leur patrimoine locatif, d’autres outils juridiques peuvent se substituer au pacte tontinier invalidé. Le démembrement croisé de propriété permet d’acquérir un bien en indivision avec répartition de la nue-propriété et de l’usufruit, produisant un effet de transmission au survivant comparable à celui de la tontine, sans les risques de nullité identifiés par la Cour de cassation. L’assurance-vie, la donation entre partenaires ou l’adoption d’un régime matrimonial adapté offrent également des solutions alternatives, dont le choix dépend de la situation patrimoniale et familiale de chaque couple. Un avocat en droit de la construction et de l’immobilier pourra conseiller utilement sur la stratégie la plus adaptée.
Par ailleurs, la présente analyse ne saurait faire abstraction d’une autre décision récente de la troisième chambre civile, rendue en formation de section et publiée au Bulletin le 11 juin 2026, qui rappelle que la dissolution anticipée d’une société civile immobilière peut être prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs sur le fondement de l’article 1844-7, 5°, du Code civil, « notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société » (Cass. 3e civ., 11 juin 2026, n° 24-19.326, FS-B). Cette décision, qui illustre la vigilance renouvelée de la Cour de cassation à l’égard des SCI familiales, complète le dispositif jurisprudentiel en offrant une issue aux associés en situation de blocage.
Conclusion
L’arrêt du 9 avril 2026 constitue une décision de principe dont la portée dépasse largement le cas d’espèce qui l’a suscité. En érigeant la nullité de la société en sanction de la clause de tontine portant sur l’intégralité des parts, la troisième chambre civile de la Cour de cassation met fin à plusieurs décennies d’incertitude doctrinale et pratique. Le message adressé aux praticiens du droit des sociétés et du droit patrimonial est limpide : la tontine intégrale sur SCI n’est pas un simple aménagement statutaire, c’est une contradiction fondamentale avec l’exigence de pluralité d’associés qui conditionne l’existence même de la société.
Les conséquences pratiques de cette décision sont considérables. Les associés de SCI comportant une clause de tontine portant sur la totalité des parts sociales doivent, sans attendre, faire auditer leurs statuts et engager une régularisation. L’alternative est simple : cantonner la clause à une fraction des parts, ou introduire un troisième associé. À défaut, la nullité de la société pourra être invoquée à tout moment par tout intéressé, avec les effets patrimoniaux, fiscaux et contractuels en cascade que cette nullité emporte.
Cette jurisprudence, rendue sous l’empire de l’ancien article 1844-10 mais fondée sur l’article 1832 du Code civil dont la lettre est inchangée, conserve toute son actualité sous le régime de la loi PACTE du 22 mai 2019 et de la loi du 13 juin 2024. La sécurité juridique commande une action préventive et non curative : mieux vaut modifier les statuts aujourd’hui que de plaider la nullité demain.
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