La preuve du préjudice dans le contentieux de la concurrence déloyale : la distinction du préjudice moral et du préjudice matériel devant la chambre commerciale de la Cour de cassation
Le contentieux de la concurrence déloyale occupe une place singulière dans le paysage du droit des affaires. Fondé sur le droit commun de la responsabilité civile extracontractuelle, il mobilise l’article 1240 du code civil tout en obéissant à des règles probatoires que la chambre commerciale de la Cour de cassation ne cesse de préciser. La question de la preuve du préjudice en constitue l’un des enjeux les plus délicats, tant les pratiques déloyales produisent des conséquences économiques dont la quantification se heurte à des difficultés méthodologiques considérables. La Cour de cassation a rendu, le 7 janvier 2026, deux arrêts publiés au Bulletin qui, ensemble, redessinent les contours de la preuve en droit de la concurrence. Le premier, rendu dans l’affaire Procomm, clarifie la distinction entre le préjudice moral, dont la réparation est présumée, et le préjudice matériel, dont la preuve incombe au demandeur. Le second, rendu dans l’affaire ITM, précise les limites des pouvoirs d’enquête des agents de la DGCCRF et rappelle que la recevabilité des preuves est subordonnée au respect des droits de la défense. Ces deux décisions s’inscrivent dans une série jurisprudentielle qui, au cours des derniers mois, a considérablement affiné les standards probatoires applicables en matière de concurrence déloyale. Il convient dès lors d’examiner, d’une part, le régime de la présomption de préjudice moral et ses conditions d’application, et, d’autre part, l’exigence renforcée de preuve du préjudice matériel qui pèse sur le demandeur à l’action.
I. La présomption de préjudice moral : un principe maintenu mais rigoureusement encadré
A. L’automaticité de la réparation du préjudice moral en présence d’un acte de concurrence déloyale
La chambre commerciale de la Cour de cassation a posé, dans son arrêt Procomm du 7 janvier 2026, un principe dont la clarté mérite d’être soulignée. Aux termes de cette décision, « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085, publié au Bulletin). Cette formulation établit une double règle : d’une part, la constatation d’un acte de concurrence déloyale entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice moral réparable, sans que le demandeur ait à en rapporter la preuve distincte ; d’autre part, le préjudice matériel obéit à un régime probatoire autonome et exigeant.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante. La Cour de cassation avait déjà affirmé, dans un arrêt du 24 juin 2026 concernant la société Pernot béton, que « pour les pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent […] il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-10.472). La Cour y précise que « lorsque l’auteur de la pratique déloyale rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé ».
La présomption de préjudice moral constitue ainsi un filet de sécurité pour le demandeur, qui se trouve dispensé d’une preuve souvent impossible à rapporter s’agissant d’un trouble commercial ou d’une atteinte à l’image. La Cour de cassation considère que le seul fait de commettre un acte de concurrence déloyale cause, par nature, un trouble moral au concurrent qui en est victime. Cette automaticité de la réparation du préjudice moral confère à l’action en concurrence déloyale une effectivité que les difficultés de la preuve du préjudice matériel pourraient autrement compromettre. Toutefois, le quantum de cette réparation morale demeure à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui doivent le motiver.
Or, la présomption de préjudice moral ne saurait être invoquée de manière incantatoire. Le demandeur doit d’abord établir l’existence d’un acte de concurrence déloyale caractérisé, condition sine qua non du déclenchement de la présomption. La chambre commerciale rappelle régulièrement que l’action en concurrence déloyale ne peut prospérer en l’absence de faute démontrée. Dans l’arrêt Procomm, la Cour a ainsi confirmé que la société demanderesse n’établissait pas les manoeuvres déloyales qu’elle alléguait, ce qui rendait sans objet la discussion sur l’étendue de son préjudice. L’articulation entre la preuve de la faute et la preuve du préjudice constitue ainsi le premier filtre de l’action en responsabilité, avant même que ne s’appliquent les règles relatives à la charge de la preuve du dommage.
B. Les conditions restrictives : le dénigrement doit être public et le manquement déontologique ne saurait suffire
Si la présomption de préjudice moral demeure un acquis jurisprudentiel stable, la chambre commerciale en a néanmoins circonscrit les conditions d’application avec une rigueur croissante. Dans l’arrêt Procomm précité, la Cour de cassation a posé une condition déterminante en matière de dénigrement : « un propos dénigrant ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est rendu public » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085). En l’espèce, la cour d’appel avait retenu que des propos relatifs aux retards de paiement de la société Procomm, tenus dans des courriels internes, portaient atteinte à son image commerciale, « peu important qu’ils soient exacts ». La Cour de cassation a censuré cette analyse, jugeant que la cour d’appel n’avait pas constaté que les courriels litigieux auraient été adressés à un tiers à la société FMVS.
Cette solution est d’une portée considérable. Elle signifie qu’un échange interne entre collaborateurs d’une même entreprise, même s’il contient des propos objectivement dénigrants à l’égard d’un concurrent, ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est établi qu’il a été communiqué à une personne extérieure à l’entreprise. La simple tenue de propos critiques en interne, fût-ce dans un contexte de concurrence directe, ne caractérise donc pas, à elle seule, un acte de dénigrement. La publicité du propos constitue un élément constitutif de la faute, et non une simple condition d’aggravation du préjudice. À défaut de publicité, le préjudice moral lui-même ne peut être présumé, puisque l’acte de concurrence déloyale n’est pas caractérisé.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé, dans un arrêt du 3 juin 2026, les conditions dans lesquelles un manquement déontologique peut être constitutif d’un acte de concurrence déloyale. Dans l’affaire Athena conseils, elle a jugé « qu’un manquement à une règle de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue un acte de concurrence déloyale par détournement de clientèle que s’il est établi que ce manquement est à l’origine du transfert de clientèle allégué » (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-22.130, publié au Bulletin).
Cette décision rompt avec une tendance jurisprudentielle qui tendait à déduire automatiquement l’existence d’actes de concurrence déloyale de la seule violation de règles déontologiques. En l’espèce, la cour d’appel de Montpellier avait retenu que le transfert de dossiers de clients en méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’expert-comptable suffisait à établir l’existence d’actes de concurrence déloyale. La Cour de cassation a censuré cette motivation, exigeant que soit constaté un lien de causalité entre le manquement déontologique et le transfert effectif de clientèle. Cette solution consacre l’autonomie de l’action en concurrence déloyale par rapport à l’action disciplinaire et rappelle que la responsabilité civile ne saurait se déduire mécaniquement de la violation d’une norme déontologique.
II. L’exigence renforcée de preuve du préjudice matériel : un standard exigeant pour le demandeur
A. La charge de la preuve du préjudice économique incombe au demandeur
Le principe posé par l’arrêt Procomm est sans ambiguïté : le demandeur qui sollicite la réparation d’un préjudice matériel doit en rapporter la preuve. La Cour de cassation distingue nettement trois catégories de préjudices matériels : la perte subie, le gain manqué et la perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain. Pour chacun de ces chefs de préjudice, il incombe au demandeur d’établir non seulement le principe de l’existence du dommage, mais également son quantum. La simple invocation d’une perte de chiffre d’affaires ou d’une désorganisation commerciale ne saurait suffire.
La chambre commerciale a rappelé avec force, dans l’arrêt Pernot du 24 juin 2026, les conséquences de l’inversion de la charge de la preuve en cette matière. Elle y a censuré la cour d’appel de Besançon qui, après avoir pourtant constaté l’existence d’actes de parasitisme, avait débouté la société victime du surplus de ses demandes indemnitaires au motif qu’elle n’établissait ni un détournement de clientèle ni une perte de chiffre d’affaires. La Cour de cassation a jugé « qu’il incombait aux sociétés JLT et JLG de rapporter la preuve que la société Pernot n’avait subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain », et que la cour d’appel avait ainsi inversé la charge de la preuve (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-10.472).
Cette solution révèle une articulation subtile entre la charge de la preuve du principe du préjudice matériel et celle de son quantum. Si le demandeur doit bien établir le principe de son préjudice matériel, la méthode d’évaluation fondée sur l’avantage indu permet de présumer, dans certaines hypothèses, que l’auteur de la pratique déloyale a tiré un profit dont le concurrent a été privé. Il appartient alors au défendeur de renverser cette présomption en démontrant que le concurrent n’a subi aucune perte effective. Ce mécanisme probatoire, qui s’apparente à une présomption simple de préjudice matériel dans des hypothèses déterminées, atténue la rigueur du principe posé par l’arrêt Procomm tout en préservant l’exigence d’une preuve minimale de la part du demandeur.
Cette articulation entre la charge de la preuve pesant sur le demandeur et le renversement opéré au bénéfice de celui-ci dans des hypothèses déterminées trouve un écho dans la jurisprudence relative aux pouvoirs d’enquête en droit de la concurrence. La chambre commerciale a en effet précisé, dans son arrêt ITM du 7 janvier 2026, que les agents de la DGCCRF ne disposent pas d’un pouvoir général d’audition. Aux termes de cette décision, « ces dispositions ne confèrent pas aux agents un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, publié au Bulletin). La Cour a ajouté que « les éléments recueillis en violation de ces dispositions ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause ». Cette exigence d’un grief effectif, qui conditionne la sanction procédurale de l’irrecevabilité des preuves, illustre la recherche constante d’un équilibre entre l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles et le respect des garanties fondamentales du procès équitable.
Par ailleurs, dans le contentieux spécifique du private enforcement, le législateur a institué une présomption légale de préjudice. Aux termes de l’article L. 481-7 du code de commerce, « il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice » (art. L. 481-7 C. com.). Cette présomption, introduite par l’ordonnance du 9 mars 2017 transposant la directive 2014/104/UE, facilite considérablement l’action des victimes de pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale en a fait application dans un arrêt du 26 février 2025, rappelant toutefois que la présomption ne s’étend pas au quantum du préjudice, dont la preuve incombe toujours au demandeur (Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-18.599, publié au Bulletin). Le demandeur doit donc établir l’étendue de son préjudice, notamment en démontrant l’existence d’un surcoût ou d’un gain manqué, et en justifiant le montant de sa demande.
B. Les méthodes d’évaluation : de l’avantage indu à la preuve du gain manqué
La détermination du quantum du préjudice matériel constitue l’un des exercices les plus complexes du contentieux de la concurrence déloyale. La chambre commerciale a progressivement dégagé plusieurs méthodes d’évaluation, dont la légitimité varie selon les circonstances de l’espèce et les éléments de preuve disponibles. Dans l’arrêt Pernot du 24 juin 2026, la Cour de cassation a validé la méthode dite de l’avantage indu, qui consiste à évaluer le préjudice « en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-10.472).
Cette méthode présente l’avantage de ne pas exiger du demandeur qu’il démontre avec précision le chiffre d’affaires qu’il aurait réalisé en l’absence des pratiques déloyales. Elle repose sur l’idée que l’auteur de la pratique a économisé des coûts ou capté une valeur économique qui, en situation de concurrence loyale, aurait dû profiter au demandeur ou être partagée entre les concurrents. La modulation à proportion des volumes d’affaires respectifs permet d’ajuster le montant de la réparation à la réalité des parts de marché des protagonistes, évitant ainsi une surindemnisation du demandeur. La Cour de cassation admet cette méthode notamment lorsque le préjudice, « en termes de trouble économique, est difficile à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu ».
La jurisprudence a également validé le recours aux méthodes contrefactuelles, qui consistent à reconstituer la situation qui aurait prévalu en l’absence de pratiques anticoncurrentielles ou déloyales. La chambre commerciale a ainsi approuvé, dans un arrêt du 1er mars 2023 concernant les sociétés Orange et Digicel, le principe d’une évaluation fondée sur « un scénario contrefactuel » reposant sur des données économiques objectives (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, publié au Bulletin). Ces méthodes, qui supposent le plus souvent le recours à une expertise économique, permettent d’établir avec une précision relative l’ampleur du préjudice subi. Elles exigent toutefois du demandeur qu’il produise des éléments suffisamment étayés pour permettre au juge de se forger une conviction, et ne sauraient se réduire à une simple extrapolation des résultats du défendeur.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 7 juin 2023 concernant la société Lactalis, que la preuve du préjudice peut reposer sur la démonstration d’un surcoût supporté par la victime ou d’un effet d’ombrelle généré par les pratiques anticoncurrentielles (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin). Cette décision admet que la répercussion du surcoût sur les clients de la victime puisse être prise en compte dans l’évaluation du préjudice, dès lors que le demandeur établit l’existence d’un lien causal entre la pratique anticoncurrentielle et le dommage allégué. L’effet d’ombrelle, qui désigne la situation dans laquelle les concurrents de l’auteur de la pratique alignent leurs prix sur ceux, artificiellement élevés, résultant de l’entente ou de l’abus, constitue un chef de préjudice spécifique dont la preuve suppose la production de données économiques comparatives.
Au-delà du seul contentieux de la concurrence déloyale, la question de la preuve du préjudice se pose avec une acuité particulière dans le cadre des pratiques restrictives de concurrence régies par l’article L. 442-1 du code de commerce. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser que la preuve du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties peut résulter d’une approche concrète et globale de la relation commerciale, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une asymétrie dans la puissance économique respective des parties (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, publié au Bulletin). S’agissant du préjudice causé par la rupture brutale d’une relation commerciale établie, la Cour a également rappelé, dans un arrêt du 1er juillet 2026, que le respect d’un préavis conforme au contrat-type applicable dispense l’auteur de la rupture de toute responsabilité sur le fondement de l’article L. 442-1, II, du code de commerce (Cass. com., 1er juil. 2026, n° 24-19.356, publié au Bulletin). Ces précisions témoignent de la volonté constante du juge de la cassation d’encadrer avec rigueur l’office des juges du fond dans l’appréciation de la preuve, qu’il s’agisse du fait générateur de responsabilité ou de l’étendue du préjudice réparable.
L’arrêt Procomm du 7 janvier 2026, en exigeant que le demandeur rapporte la preuve de son préjudice matériel, n’a pas remis en cause ces méthodes d’évaluation. Il a simplement rappelé que le recours à ces méthodes est subordonné à la démonstration préalable de l’existence même d’un préjudice matériel. En d’autres termes, une fois le principe du préjudice établi, les méthodes d’évaluation assouplissent la charge de la preuve du quantum. Mais le demandeur ne saurait se dispenser d’établir que les actes de concurrence déloyale lui ont effectivement causé une perte, un gain manqué ou une perte de chance. Cette distinction entre la preuve du principe et la preuve du quantum structure désormais l’ensemble du contentieux indemnitaire de la concurrence déloyale.
La Cour de cassation a en outre rappelé, dans son arrêt du 13 mai 2026 concernant les sociétés Apple et Ingram Micro, que le respect des principes directeurs du procès, et notamment du principe de la contradiction, conditionne la validité de l’administration de la preuve. Elle a ainsi jugé que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin). Cette exigence procédurale, qui irrigue l’ensemble du contentieux économique, trouve une application particulière dans les litiges de concurrence déloyale où les données chiffrées produites par les parties constituent souvent l’essentiel de l’argumentation indemnitaire.
Conclusion
Le contentieux de la preuve du préjudice dans les actions en concurrence déloyale a connu, au cours du premier semestre 2026, des évolutions jurisprudentielles significatives qui en précisent les contours avec une netteté accrue. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consolidé la distinction entre le préjudice moral, dont la réparation est présumée, et le préjudice matériel, dont la preuve incombe au demandeur. Elle a également encadré les conditions de caractérisation de la faute en exigeant que les propos dénigrants aient fait l’objet d’une publicité et que les manquements déontologiques soient établis comme étant à l’origine du transfert de clientèle allégué. Parallèlement, la Cour a préservé la souplesse des méthodes d’évaluation du préjudice en validant le recours à la méthode de l’avantage indu et aux méthodes contrefactuelles, tout en rappelant que ces méthodes ne dispensent pas le demandeur d’établir le principe même de son préjudice matériel. Cet équilibre entre la protection des victimes de pratiques déloyales et la rigueur de l’administration de la preuve témoigne d’une volonté constante de la chambre commerciale d’assurer l’effectivité de l’action en concurrence déloyale sans sacrifier les exigences du procès équitable.
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