L’évaluation du préjudice concurrentiel devant la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2025) : la construction prétorienne d’un standard probatoire autonome
La réparation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle constitue l’un des enjeux les plus délicats du contentieux indemnitaire du droit de la concurrence. Depuis l’entrée en vigueur de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, transposée en droit français par l’ordonnance du 9 mars 2017, le législateur a entendu doter les victimes de pratiques anticoncurrentielles d’un arsenal procédural renforcé, codifié aux articles L. 481-1 et suivants du code de commerce. La présomption réfragable de préjudice édictée à l’article L. 481-7, selon laquelle « il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice », constitue le pivot de ce dispositif. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2025, entrepris de délimiter avec une précision croissante les contours de cette présomption et d’encadrer les méthodes d’évaluation du dommage concurrentiel. Cette construction prétorienne, qui s’articule autour de quatre décisions majeures publiées au Bulletin, révèle une tension permanente entre la volonté de faciliter l’indemnisation des victimes et l’exigence de rigueur probatoire propre au principe de réparation intégrale. Il s’agira d’examiner, dans un premier temps, la répartition de la charge de la preuve du préjudice concurrentiel telle qu’elle résulte de l’articulation entre la présomption légale et la démonstration du lien causal (I), avant d’analyser, dans un second temps, les méthodes d’évaluation du dommage soumises au contrôle de la Cour de cassation (II).
I. La charge de la preuve du préjudice concurrentiel : l’articulation entre la présomption légale et la démonstration d’un lien causal
A. La présomption réfragable de l’article L. 481-7 du code de commerce : portée et limites
La présomption instituée par l’article L. 481-7 du code de commerce constitue une innovation majeure du régime français de réparation des pratiques anticoncurrentielles. En disposant qu’ « il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice », le législateur a entendu alléger le fardeau probatoire pesant sur la victime, conformément aux objectifs de la directive 2014/104/UE. Cette présomption s’inscrit dans un cadre plus large : l’article L. 481-1 pose le principe de la responsabilité de l’auteur d’une pratique anticoncurrentielle pour le dommage qu’il a causé, tandis que l’article L. 481-2 prévoit que la pratique est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne désignée dès lors qu’elle a été constatée par une décision de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours devenue définitive.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 26 février 2025 (pourvoi n° 23-18.599, publié au Bulletin), précisé les contours exacts de cette présomption et son articulation avec le droit commun de la responsabilité civile. La Cour y énonce que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » (Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin). Elle en déduit que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ».
Cet attendu de principe opère une clarification essentielle : la présomption de l’article L. 481-7 ne dispense pas la victime d’établir l’existence d’un lien de causalité entre la pratique et le dommage allégué. Elle allège uniquement la preuve de l’existence même du préjudice, mais ne saurait exonérer le demandeur de démontrer que ce préjudice le concerne personnellement. En l’espèce, la Cour a approuvé les juges du fond d’avoir rejeté les prétentions indemnitaires de la société Gaches Chimie, qui ne parvenait pas à démontrer que l’entente sur le marché des commodités chimiques, circonscrite à certaines zones géographiques, avait affecté son activité dans le sud-ouest de la France, région épargnée par la concertation. Par ailleurs, la Cour a validé l’analyse de la cour d’appel qui avait écarté l’étude économique produite par la demanderesse au motif que « la comparaison dans le temps des investissements est trop succincte » et que « les données comptables sources à partir desquelles les graphiques ont été élaborés ne permettent pas de vérifier leur teneur ».
B. L’exigence d’une démonstration concrète du lien causal : l’encadrement prétorien de la preuve économique
La jurisprudence de la chambre commerciale manifeste une vigilance constante quant à la qualité de la preuve économique produite par les parties. Dans l’arrêt précité du 26 février 2025, la Cour a ainsi validé le raisonnement de la cour d’appel de Paris qui avait examiné si les pratiques illicites avaient « néanmoins pu avoir un impact indirect sur l’activité de la société Gaches Chimie en permettant, grâce à une meilleure rentabilité résultant de l’entente, à ceux des participants à l’entente qui sont actifs dans le sud-ouest de financer une croissance externe, de disposer ainsi d’un pouvoir de marché plus important et de se développer au détriment de la société Gaches Chimie », pour écarter cette hypothèse comme « non documentée » (Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-18.599).
En contrepoint de cette exigence probatoire, la Cour de cassation avait auparavant, dans l’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023, validé une démonstration approfondie du lien causal reposant sur une analyse économique rigoureuse. La Cour y a approuvé les juges du fond d’avoir, « pour chacune des pratiques en cause, examiné les conséquences concrètes qui en étaient résulté pour les sociétés BTC puis Digicel qui opéraient sur ce marché, procédé à une comparaison des performances de la société BTC/Digicel sur l’évolution des parts de marché observées avant et après la mise en œuvre des mesures conservatoires, pris en considération également les enseignements issus d’une étude du fonctionnement de marchés estimés semblables, et analysé les éléments pris de la stratégie ou du comportement commercial de la société BTC ou de la société Digicel qui lui étaient soumis au soutien d’une autre explication des résultats de ces sociétés » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin).
Cette décision illustre la méthodologie attendue par la Cour de cassation pour établir le lien causal : la victime doit démontrer, par une analyse contrefactuelle, que ses performances économiques ont été inférieures à ce qu’elles auraient été en l’absence de pratiques anticoncurrentielles, en écartant les autres causes possibles de ses difficultés. Dans l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023, la Cour a également approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir validé une étude économétrique démontrant l’existence d’un « surcoût effectivement subi par les sociétés Cora et Match et directement lié à la pratique concertée d’augmentation des prix pour les produits concernés, telle qu’établie par la décision, en tenant compte d’un décalage entre les accords du cartel et leur mise en œuvre » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin).
II. Les méthodes d’évaluation du préjudice concurrentiel : la validation prétorienne des outils économiques et l’encadrement des approches forfaitaires
A. La consécration des méthodes contrefactuelles et du gain manqué
La chambre commerciale a, dans l’arrêt du 1er mars 2023, procédé à une consécration explicite des méthodes contrefactuelles d’évaluation du préjudice concurrentiel. La Cour énonce, dans un attendu de principe riche d’enseignements, que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes. Ce préjudice dont le montant a, en l’espèce, été reconstitué par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties et analysée par l’arrêt, sur la base d’un fonctionnement du marché qui n’aurait pas été faussé par les comportements fautifs relevés, n’est pas une perte de chance mais un gain manqué » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356).
Cette décision revêt une importance considérable pour le contentieux indemnitaire de la concurrence. D’une part, elle qualifie le préjudice de développement comme un gain manqué, et non comme une perte de chance, ce qui emporte des conséquences pratiques majeures sur le quantum de la réparation. D’autre part, elle valide expressément les méthodes contrefactuelles, qui consistent à reconstituer le scénario économique qui se serait produit en l’absence de pratiques anticoncurrentielles, par comparaison avec des marchés similaires ou par l’analyse de l’évolution du marché après la cessation des pratiques.
L’arrêt du 7 juin 2023 a, quant à lui, validé la méthodologie dite des « doubles différences » pour établir l’existence d’un surcoût. La cour d’appel de Paris avait retenu que « l’étude des rapporteurs, sur laquelle s’appuie cette décision, identifie un surprix causé par les pratiques illicites de décembre 2006 à septembre 2009, allant de 5,7 à 10 % dans le cadre de la méthode « avant-après » et de 7,4 % dans le cadre de la méthode de la « double différence », ces chiffres étant en concordance avec ceux de l’étude relative au surcoût réalisée par les experts des sociétés Cora et Match sur cette même période » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). La Cour de cassation a ainsi approuvé une évaluation du surcoût reposant sur des données empiriques comparant les prix observés pendant la période affectée par l’entente avec ceux des périodes de référence concurrentielles.
La Cour a également validé, dans ce même arrêt, la prise en compte de « l’effet d’ombrelle » (umbrella pricing), qu’elle définit comme « la circonstance où des entreprises, qui ne sont pas elles-mêmes parties à une entente, fixent, délibérément ou non, dans le sillage des agissements de cette entente, leurs propres prix à un niveau plus élevé que ce que les conditions de la concurrence leur auraient permis de faire » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette reconnaissance de l’effet d’ombrelle élargit significativement le périmètre du préjudice réparable au-delà des seuls produits directement visés par l’entente. La Cour retient que « l’inclusion de ces produits dans le groupe de contrôle, cependant qu’ils auraient eux-mêmes été vendus à un prix plus élevé que ceux qui auraient prévalu en l’absence d’entente, n’ayant pour conséquence que de réduire l’ampleur du surcoût relevé, le cas échéant, sur les produits objet de l’entente ».
En matière de répercussion du surcoût, l’arrêt Lactalis a également précisé que la victime n’est pas tenue de minimiser son dommage en répercutant intégralement le surcoût sur ses propres clients. La Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu que « le choix des sociétés victimes de l’entente de ne répercuter que partiellement le surcoût en résultant n’excluait pas la réparation de la partie de celui resté à leur charge, constitutive du préjudice subi par elles » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette solution s’articule avec la présomption instituée par l’article L. 481-4 du code de commerce, aux termes duquel « l’acheteur direct ou indirect est réputé n’avoir pas répercuté le surcoût sur ses contractants directs, sauf la preuve contraire d’une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur, auteur de la pratique anticoncurrentielle ».
L’évaluation du préjudice s’étend également aux préjudices additionnels. L’arrêt du 1er mars 2023 a ainsi posé le principe selon lequel « l’entreprise victime de pratiques d’éviction a droit à la réparation du préjudice en résultant. Elle peut, en outre, demander la réparation d’un préjudice additionnel né, le cas échéant, de la perte de chance de réemployer, avec rémunération, les sommes dont elle a été privée » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356). La Cour précise que « l’actualisation d’un préjudice, pris de la perte de chance de faire un certain usage de sommes perdues par la faute d’autrui, quantifié par l’application d’un taux d’intérêt, quel que soit son niveau, sur le montant des sommes perdues, nécessite, pour garantir la réparation intégrale de ce préjudice, la capitalisation des intérêts compensatoires le réparant, laquelle se distingue de la capitalisation des intérêts moratoires au sens de l’article 1343-2 du code civil » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356).
Des lors, la chambre commerciale a posé les jalons d’un régime complet d’évaluation du préjudice, distinguant le préjudice principal (gain manqué, surcoût) du préjudice additionnel (perte de chance de réemploi des sommes), et admettant la capitalisation des intérêts compensatoires pour garantir la réparation intégrale.
B. L’encadrement des méthodes forfaitaires et la prohibition de l’évaluation fondée sur l’avantage indu
Si la Cour de cassation admet la mise en œuvre de méthodes d’évaluation reposant sur des analyses économiques complexes, elle a, dans le même temps, strictement encadré le recours aux évaluations forfaitaires. L’arrêt du 9 avril 2025 (pourvoi n° 23-22.122, publié au Bulletin), rendu dans l’affaire Uber, constitue un revirement significatif de la jurisprudence relative à l’évaluation du préjudice économique en matière de concurrence déloyale.
La chambre commerciale y rappelle sa jurisprudence antérieure selon laquelle « si les effets préjudiciables de pratiques tendant à détourner ou s’approprier la clientèle ou à désorganiser l’entreprise du concurrent peuvent être assez aisément démontrés, en ce qu’elles induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner ou une perte subie, y compris sous l’angle d’une perte de chance, tel n’est pas le cas de ceux des pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements d’un concurrent, ou à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût » (Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, Publié au Bulletin). Pour ces dernières pratiques, la Cour avait admis, par un arrêt du 12 février 2020, que « la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ».
Or, dans l’arrêt du 9 avril 2025, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Paris pour avoir fait application de cette méthode d’évaluation dans une hypothèse où les juges du fond avaient eux-mêmes constaté l’absence de tout préjudice économique. La Cour énonce de manière particulièrement claire que « lorsque l’auteur de la pratique déloyale rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé » (Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122).
La Cour a constaté que l’arrêt de la cour d’appel retenait que « le développement des services Uber, dont UberPop, a contribué à élargir les perspectives de l’industrie du taxi, laquelle a connu une croissance de son chiffre d’affaires total depuis 2007, sans infléchissement pendant la période de mise en service d’UberPop, et que, pendant cette période, les chauffeurs de taxi artisans n’ont pas subi de baisse de chiffre d’affaires par rapport aux périodes antérieure et postérieure ». Des lors, en statuant « par des motifs uniquement tirés de l’atteinte causée au marché, alors qu’il résultait de ses constatations qu’elle n’avait entraîné, pour les chauffeurs de taxis demandeurs, aucun préjudice économique autre qu’un préjudice moral intégrant l’atteinte à l’image, qu’elle réparait par ailleurs », la cour d’appel avait violé l’article 1240 du code civil (Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122).
Cet arrêt consacre un principe fondamental du droit de la responsabilité civile appliqué au contentieux concurrentiel : la réparation ne peut excéder le préjudice effectivement subi. La méthode d’évaluation fondée sur l’avantage indu ne constitue qu’une facilité probatoire destinée à pallier les difficultés de quantification du préjudice économique ; elle ne saurait se substituer à l’exigence d’un préjudice réel. En d’autres termes, le recours à l’évaluation forfaitaire est subsidiaire et conditionné à l’existence avérée d’un préjudice économique que la victime peine à quantifier avec précision. Il ne peut, en aucun cas, servir de fondement à une condamnation lorsque le juge constate lui-même que la victime n’a subi aucune perte économique.
Cette solution s’inscrit en cohérence avec le cadre législatif de l’article L. 481-3 du code de commerce, qui énumère limitativement les chefs de préjudice réparables : la perte faite, résultant notamment du surcoût ou de la minoration des prix ; le gain manqué ; la perte de chance ; et le préjudice moral. L’évaluation du préjudice doit, conformément à l’article L. 481-8, être effectuée « au jour du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible ».
Conclusion
L’originalité de cette construction prétorienne réside dans son aptitude à concilier la technicité de l’analyse économique avec les principes classiques du droit de la responsabilité civile. Le principe de réparation intégrale, sans perte ni profit, irrigue l’ensemble de la jurisprudence de la chambre commerciale et impose au juge, comme aux parties, une rigueur méthodologique qui ne saurait être sacrifiée aux seules commodités de la démonstration. A cet égard, l’arrêt du 1er mars 2023 a rappelé avec une particulière netteté que l’évaluation globale du préjudice, lorsque les pratiques se sont cumulées et renforcées mutuellement, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, pourvu que la cour d’appel ait « relevé l’existence d’un seul et même préjudice de développement causé par différentes pratiques fautives » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356).
La construction prétorienne opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2025 témoigne d’une volonté d’équilibre entre l’effectivité du droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles et la rigueur du standard probatoire civiliste. La présomption de préjudice de l’article L. 481-7 ne constitue ni un blanc-seing indemnitaire ni une dispense de démonstration causale, mais un aménagement circonscrit de la charge de la preuve. Les méthodes contrefactuelles, explicitement validées par la Cour, offrent aux praticiens un cadre méthodologique robuste pour quantifier le dommage concurrentiel, tandis que l’arrêt du 9 avril 2025 rappelle avec force que l’évaluation forfaitaire ne peut suppléer l’absence de préjudice réel. Cette jurisprudence, qui s’appuie sur les outils de l’analyse économique sans jamais sacrifier les principes fondamentaux de la responsabilité civile, dessine les contours d’un droit de la réparation concurrentielle à la fois moderne et respectueux de l’office du juge.
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