La sous-location dans le bail commercial : qualification, formalisme et effets dans la jurisprudence récente de la troisième chambre civile
I. La qualification juridique de la sous-location commerciale
A. L’interdiction de principe et les conditions de sa levée
Le régime de la sous-location en matière de bail commercial se singularise par une inversion de la logique du droit commun. L’article 1717 du code civil reconnaît en principe au preneur le droit de sous-louer, sauf interdiction stipulée au contrat. Le statut des baux commerciaux procède de la démarche inverse : l’interdiction est la règle, l’autorisation l’exception. Cette architecture protectrice des intérêts du bailleur trouve son origine dans la loi du 30 juin 1926 sur la propriété commerciale et demeure, un siècle plus tard, le socle du dispositif.
L’article L. 145-31 alinéa 1er du code de commerce énonce ainsi que « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Par cette prohibition de principe, le législateur a entendu permettre au propriétaire de conserver la maîtrise de l’identité des occupants de son local et de prévenir les cessions déguisées qui contourneraient les règles protectrices du statut. La sous-location autorisée suppose donc l’existence d’une clause expresse du bail ou d’un accord exprès du bailleur, ce dernier ne pouvant se déduire du seul silence prolongé du propriétaire, sauf circonstances particulières établissant une acceptation non équivoque.
Le formalisme entourant l’autorisation de sous-louer est renforcé par le deuxième alinéa de l’article L. 145-31, qui impose au locataire de « faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours pour faire connaître sa réponse. Ce mécanisme de notification préalable assorti d’un bref délai de réaction traduit la volonté du législateur de ne pas laisser le bailleur dans l’incertitude et de lui permettre d’exercer rapidement son droit de regard sur l’opération projetée.
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que le silence du bailleur pouvait, dans certaines hypothèses, caractériser un accord tacite sur le montant du sous-loyer. Dans un arrêt du 10 avril 2025 (n° 23-14.359), la troisième chambre civile a constaté que le locataire s’était « toujours conformé aux stipulations du bail », qu’il avait « adressé à la bailleresse la copie des conventions de sous-location sur lesquelles figurait le montant des sous-loyers » et que celle-ci « n’avait formulé aucune protestation avant 2018 ». La Cour en a déduit « l’existence d’un accord tacite de la bailleresse sur le montant des loyers de sous-location régulièrement porté à sa connaissance ». Cette solution, qui s’inscrit dans le cadre d’un bail d’habitation, illustre une méthode d’appréciation des comportements qui pourrait trouver écho dans le contentieux commercial, dès lors que les parties ont entretenu, par leur attitude, une apparence d’acceptation durable.
L’article L. 145-32 du code de commerce complète ce dispositif en prévoyant que le bailleur doit être appelé à concourir à l’acte de sous-location lorsqu’elle est autorisée. Ce concours, qui doit être distingué de la simple autorisation, impose une participation active du propriétaire à la signature du contrat. Le défaut de concours, alors même que la sous-location serait autorisée par le bail, expose le locataire à la résiliation de son contrat ou, à tout le moins, à l’inopposabilité de la sous-location au bailleur. En conséquence, il ne suffit pas d’avoir été autorisé à sous-louer : encore faut-il que le bailleur ait été effectivement appelé à participer à l’acte, à peine d’irrégularité.
B. La distinction jurisprudentielle entre sous-location et prestations de services avec occupation
La qualification de sous-location constitue un enjeu contentieux majeur, car elle conditionne à la fois l’exercice par le bailleur de son droit au réajustement du loyer principal et la régularité de la convention passée par le locataire avec des tiers. La jurisprudence récente de la Cour de cassation a apporté une contribution décisive à la définition des frontières de la notion, dans un contexte économique marqué par le développement des espaces de travail partagés et des formules de domiciliation commerciale.
Dans un arrêt de principe du 27 juin 2024 (n° 22-22.823), publié au Bulletin, la troisième chambre civile a posé un critère novateur de distinction entre la sous-location et les conventions d’occupation assorties de prestations de services. La Cour énonce que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ». Cette formulation, dont la généralité dépasse les circonstances de l’espèce, établit un critère économique qui substitue à l’analyse de la prestation essentielle une approche fondée sur le caractère indissociable ou non des composantes du prix.
En l’espèce, la société Modulobox, locataire de locaux commerciaux, avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux ». Ces contrats prévoyaient une redevance globale incluant, outre la mise à disposition d’un bureau équipé, l’ameublement, l’entretien des locaux, le chauffage, l’accès internet, le téléphone, l’assurance, l’accès à des espaces partagés et un service d’accueil. La cour d’appel de Rennes, considérant que la prestation essentielle demeurait la mise à disposition de bureaux, avait qualifié ces conventions de sous-locations et fait droit à la demande de réajustement du loyer principal. La Cour de cassation censure cette analyse aux motifs que la redevance « fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients ».
Cette solution s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle qui prend acte des mutations du marché locatif commercial. Le développement des incubateurs, des centres d’affaires et des formules de coworking a multiplié les hypothèses dans lesquelles l’occupation des lieux n’est qu’une composante — parfois secondaire — d’un ensemble de services qui constituent la cause déterminante de l’engagement des parties. L’article 1709 du code civil, qui définit le louage des choses comme « un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer », offre le cadre théorique de cette distinction : le contrat de louage suppose que la jouissance de la chose constitue l’objet principal de la convention, ce qui n’est pas le cas lorsque la mise à disposition est indissociablement liée à un bouquet de prestations hétérogènes.
L’arrêt du 27 juin 2024 comporte également une dimension probatoire qui mérite l’attention. La Cour de cassation a en effet reproché à la cour d’appel d’avoir retenu la qualification de sous-location « par des motifs impropres à caractériser des contrats de sous-location au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce ». Or, parmi ces motifs figuraient des éléments qui, pris isolément, auraient pu orienter vers la qualification de sous-location : la mention précise du numéro de bureau et de sa surface dans les contrats, la fixation d’une contrepartie financière déterminée en fonction de la superficie, l’accès permanent des entreprises à leur bureau, et la durée d’un mois renouvelable par tacite reconduction. La Cour juge que ces indices, pourtant convergents vers l’existence d’une mise à disposition exclusive et durable, ne suffisent pas à caractériser la sous-location lorsque le prix demeure global et indissociable. Cette exigence probatoire renforcée alourdit la charge qui pèse sur le bailleur souhaitant démontrer l’existence d’une sous-location, dès lors qu’il lui faut établir que le prix perçu par le locataire principal n’est pas la contrepartie indissociable de prestations de services.
En conséquence, les bailleurs doivent adapter leurs clauses contractuelles pour tenir compte de cette jurisprudence. Une clause de sous-location traditionnelle, qui interdirait ou encadrerait la sous-location sans envisager les conventions de mise à disposition avec services, pourrait laisser échapper à son emprise des opérations économiquement équivalentes à une sous-location mais juridiquement exclues de cette qualification. La rédaction des baux commerciaux contemporains gagne donc à inclure des stipulations relatives à toute forme de mise à disposition des locaux à des tiers, qu’elle soit qualifiée ou non de sous-location au sens de l’article L. 145-31, et à prévoir des mécanismes de partage des revenus afférents.
II. Le régime juridique des effets de la sous-location entre les parties
A. Le réajustement du loyer principal et la protection du bailleur
Le troisième alinéa de l’article L. 145-31 du code de commerce prévoit un mécanisme de rééquilibrage financier au profit du bailleur. Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire dispose de la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer principal. Cette augmentation, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, conformément aux dispositions de l’article L. 145-56 du même code. Ce dispositif, qui trouve sa source dans la loi du 30 juin 1926, a pour finalité d’éviter que le locataire principal ne réalise un profit indu en percevant du sous-locataire un revenu locatif supérieur à la charge qu’il supporte lui-même à l’égard du bailleur.
Le réajustement du loyer constitue un droit propre du bailleur, distinct de l’action en résiliation ou de l’action en constatation de l’irrégularité de la sous-location. Il ne suppose pas la démonstration d’une faute du locataire mais seulement la constatation objective d’un différentiel de loyers. Par ailleurs, l’exercice de ce droit n’est enfermé dans aucun délai de prescription spécifique autre que la prescription quinquennale de droit commun des actions personnelles et mobilières prévue par l’article 2224 du code civil. Le bailleur peut donc solliciter le réajustement pour les cinq années précédant sa demande, sous réserve des règles d’interruption de la prescription.
La portée pratique du droit au réajustement se trouve toutefois sensiblement réduite par l’évolution jurisprudentielle relative à la qualification même de sous-location. En effet, l’arrêt du 27 juin 2024 précité, en excluant du champ de l’article L. 145-31 les conventions de prestations globales, prive corrélativement le bailleur de la faculté de solliciter un réajustement de son loyer dans toutes les hypothèses où le locataire principal met les locaux à disposition de tiers dans le cadre d’un contrat de services intégrés. Or, ces hypothèses sont précisément celles dans lesquelles le différentiel de revenus est le plus susceptible d’exister, le prix facturé au tiers incluant la rémunération de prestations qui ne se retrouvent pas dans la structure du loyer principal. Dès lors, la protection conférée par le troisième alinéa de l’article L. 145-31 voit son efficacité amoindrie dans les secteurs où les modèles d’occupation hybrides se développent le plus rapidement, tels que les centres d’affaires, les espaces de coworking ou les incubateurs.
La Cour de cassation a en outre apporté, dans sa décision du 27 juin 2024, une précision procédurale notable quant à l’étendue de la cassation en matière de réajustement. Après avoir censuré la qualification de sous-location, la Cour a jugé que « la cassation du chef de dispositif constatant l’existence de contrats de sous-location portant sur les locaux loués s’étend aux chefs de dispositif faisant droit à la demande en réajustement du loyer principal et fixant le montant du loyer réajusté à une certaine somme, qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ». Cette extension de la cassation par voie de conséquence, fondée sur l’article 624 du code de procédure civile, illustre le lien indissociable qui unit la qualification de sous-location et le droit au réajustement : sans sous-location caractérisée, point de réajustement possible. Le bailleur ne peut donc contourner l’obstacle de la qualification en sollicitant, à titre subsidiaire, un réajustement fondé sur un autre fondement que l’article L. 145-31.
B. Les effets de la sous-location irrégulière et la distinction avec la cession du droit au bail
La sous-location irrégulièrement consentie produit des effets ambivalents, selon que l’on se place du point de vue du bailleur ou de celui du sous-locataire. La Cour de cassation rappelle avec une constance remarquable que « si une sous-location irrégulièrement consentie est inopposable au propriétaire, elle produit tous ses effets dans les rapports entre locataire principal et sous-locataire tant que celui-ci a la jouissance paisible des lieux » (Cass. 3e civ., 25 avril 2024, n° 22-23.291). Cette formule, reprise d’un arrêt antérieur de la même chambre du 7 décembre 2011 (n° 10-30.695), consacre une dualité des rapports juridiques qui constitue l’un des piliers du droit de la sous-location : d’un côté, l’inopposabilité au bailleur, qui peut se prévaloir de l’irrégularité pour refuser tout lien de droit avec le sous-occupant ; de l’autre, la pleine efficacité du contrat entre les parties, qui demeurent tenues de leurs obligations réciproques.
Cette dualité comporte une conséquence pratique majeure : le locataire principal, même lorsqu’il a sous-loué irrégulièrement, conserve la qualité pour agir en paiement des sous-loyers contre le sous-locataire. Dans l’arrêt du 25 avril 2024 déjà cité, la Cour de cassation a ainsi jugé que le locataire principal qui « avant d’en devenir propriétaire, avait sous-loué ces locaux à la société Popken, avait qualité à agir en paiement des sous-loyers », censurant la cour d’appel qui avait déclaré irrecevable cette action pour défaut de qualité. Cette solution conforte la position du locataire principal dans le triangle contractuel en lui reconnaissant un droit d’action autonome, indépendant de la régularité de la sous-location à l’égard du bailleur.
La sous-location se distingue en outre fondamentalement de la cession du droit au bail, avec laquelle elle peut parfois être confondue. La cession emporte substitution du cessionnaire dans la totalité des droits et obligations du cédant, tandis que la sous-location crée un rapport locatif distinct qui se superpose au bail principal sans l’éteindre. Les deux opérations sont incompatibles sur un même local. Dans un arrêt du 27 mars 2025 (n° 23-17.963), la troisième chambre civile a rappelé avec netteté « qu’un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause ». La Cour se fonde sur les articles 1131 ancien, 1582, 1709 et 1717 du code civil pour caractériser l’absence de cause de l’un des contrats en présence.
Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, une société avait perçu d’un tiers à la fois un prix au titre de la « cession du droit au bail » et des loyers mensuels supérieurs au loyer principal. La cour d’appel avait validé le cumul des qualifications. La cassation prononcée rappelle que ce cumul est juridiquement impossible et qu’il appartient au juge du fond de restituer à l’opération sa véritable nature juridique en écartant la qualification incompatible avec les constatations de fait. Cette solution invite les praticiens à une rigueur rédactionnelle accrue : tout acte translatif de jouissance doit clairement opter entre le régime de la cession, qui suppose l’agrément du bailleur dans les conditions de l’article L. 145-16 du code de commerce, et le régime de la sous-location, qui requiert autorisation et concours du bailleur dans les conditions de l’article L. 145-31. Un montage hybride, cumulant les attributs des deux régimes, s’expose à une annulation pour absence de cause.
Cette incompatibilité entre cession et sous-location rejaillit sur la validité même des actes conclus par les parties. Lorsqu’un locataire principal entend à la fois céder son droit au bail et percevoir des loyers du cessionnaire — situation qui se rencontre fréquemment dans les cessions de fonds de commerce incluant le droit au bail — la rédaction des actes doit clairement distinguer le prix de cession, versé une fois pour toutes au cédant en contrepartie de la transmission de son droit, et les loyers que le bailleur pourra directement percevoir du cessionnaire après l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du code civil. À défaut, le risque de requalification en sous-location — avec les conséquences qui en découlent en termes d’autorisation et de concours du bailleur — expose le cédant à une remise en cause de l’opération et à une action en restitution du prix de cession pour absence de cause, comme l’illustre l’arrêt du 27 mars 2025.
Enfin, l’arrêt du 25 avril 2024 apporte un éclairage utile sur le régime de la prescription applicable aux actions en paiement des loyers entre locataire principal et sous-locataire. La Cour y rappelle que l’interruption de la prescription, qui « ne profite qu’à celui qui a réalisé l’acte interruptif, ne peut s’étendre d’une action à une autre », sauf lorsque « les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but, de telle sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première ». Par suite, l’action en nullité du bail intentée par le locataire ne produit aucun effet interruptif sur la prescription de l’action en paiement des loyers, ces deux actions ne poursuivant pas une finalité unique. Cette précision procédurale, qui s’applique mutatis mutandis au contentieux de la sous-location, mérite d’être intégrée à la stratégie contentieuse des parties lorsqu’elles entendent recouvrer des arriérés de loyers dont l’exigibilité est ancienne.
Conclusion
La sous-location en matière de bail commercial se trouve, en ce troisième quart de la décennie 2020, au carrefour de plusieurs évolutions jurisprudentielles qui en redéfinissent à la fois la qualification et les effets. L’arrêt du 27 juin 2024, en substituant au critère de la prestation essentielle celui de l’indissociabilité du prix, adapte la notion légale aux réalités économiques contemporaines de la mise à disposition d’espaces professionnels. L’arrêt du 27 mars 2025, en rappelant l’incompatibilité radicale de la cession et de la sous-location, contraint les opérateurs à une clarification préalable de la nature juridique des conventions qu’ils concluent. L’arrêt du 25 avril 2024, en maintenant le principe de l’efficacité de la sous-location irrégulière entre les parties, préserve la sécurité des transactions tout en rappelant que la protection du bailleur passe d’abord par l’exercice diligent des prérogatives que lui confère le statut. La combinaison de ces décisions dessine un paysage juridique où la technique contractuelle retrouve un rôle central : c’est au stade de la rédaction du bail commercial que se joue, pour l’essentiel, l’équilibre entre la liberté d’exploitation du locataire et la maîtrise par le bailleur de la destination de son bien.
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