La procédure d’engagements à l’épreuve des pratiques de dénigrement dans le secteur pharmaceutique : l’affaire Sanofi/Efluelda et le renforcement du contrôle concurrentiel des communications commerciales
Le 8 juillet 2026, la Commission européenne a ouvert une consultation publique sur les engagements proposés par le groupe pharmaceutique français Sanofi dans le cadre de l’enquête antitrust ouverte le 26 juin 2026 concernant la promotion de son vaccin antigrippal Efluelda. La Commission reproche à Sanofi d’avoir mené une campagne de communication trompeuse visant à dénigrer le vaccin concurrent Fluad, commercialisé par le laboratoire CSL Seqirus, en méconnaissance des recommandations vaccinales nationales en vigueur en France et en Allemagne. L’entreprise, qui détiendrait une position dominante sur ces deux marchés, se serait écartée d’une concurrence par les mérites en diffusant auprès des professionnels de santé des allégations de nature à jeter le discrédit sur le seul vaccin antigrippal renforcé concurrent recommandé pour les patients à risque.
Cette procédure, ouverte sur le fondement de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement du contrôle concurrentiel des communications commerciales émanant d’entreprises en position dominante, singulièrement dans le secteur pharmaceutique. Elle illustre également le recours croissant à la procédure d’engagements prévue par l’article 9 du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 comme mode alternatif de résolution des contentieux antitrust, permettant à la Commission d’obtenir des remèdes comportementaux sans avoir à caractériser formellement une infraction. L’articulation entre la qualification du discours abusif et le choix de la voie procédurale constitue, à cet égard, l’un des enjeux les plus sensibles du droit contemporain de la concurrence.
I. La qualification du dénigrement comme abus de position dominante dans le secteur pharmaceutique
A. La caractérisation prétorienne du discours abusif
La notion d’exploitation abusive de position dominante, définie à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et à l’article L. 420-2 du code de commerce, prohibe les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant ou au développement de cette concurrence. La Cour de justice de l’Union européenne a précisé, dans son arrêt Hoffmann-La Roche du 13 février 1979, que cette notion « vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré, dans un arrêt du 25 juin 2025 (pourvoi n° 23-13.391, Publié au Bulletin), le principe selon lequel « un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte ». Cette décision, rendue dans l’affaire Genentech/Roche relative au marché du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge, constitue le premier arrêt de principe rendu par la chambre commerciale sur la qualification du discours comme pratique anticoncurrentielle autonome. La Cour de cassation y énonce que constitue une exploitation abusive d’une position dominante « le comportement qui, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises, a pour effet actuel ou potentiel de restreindre cette concurrence en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, ou en empêchant leur développement sur ces marchés » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391).
La Cour de cassation a, par cet arrêt, censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait écarté la qualification d’abus au motif que le discours de la société Novartis s’inscrivait dans un débat d’intérêt général de santé publique et reposait sur une base factuelle suffisante. La chambre commerciale a jugé que ces motifs étaient impropres à établir que les communications litigieuses n’étaient pas constitutives d’abus de position dominante et a reproché à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si le discours de Novartis, étranger à ses obligations de pharmacovigilance, ne poursuivait pas un objectif anticoncurrentiel tendant à empêcher le recours au médicament Avastin pour le traitement de la DMLA exsudative (Cass. com., 25 juin 2025, précité). Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de justice selon laquelle « la fourniture d’informations trompeuses aux autorités administratives ou judiciaires ou à d’autres instances ainsi que l’usage des procédures réglementaires de façon à empêcher ou à rendre plus difficile l’entrée de concurrents sur le marché, en l’absence de motifs tenant à la défense des intérêts légitimes d’une entreprise engagée dans une concurrence par les mérites ou en l’absence de justifications objectives, figurent au nombre des éléments pertinents pour établir si une pratique s’écarte de la concurrence par les mérites » (CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P).
Par ailleurs, l’affaire Sanofi n’est pas la première confrontation de ce laboratoire avec le droit de la concurrence. La chambre commerciale avait déjà eu à connaître, dans un arrêt du 30 août 2023 (pourvoi n° 22-14.094, Publié au Bulletin), d’une action en réparation du préjudice causé par l’abus de position dominante dont Sanofi s’était rendu coupable sur le marché du Plavix. La Cour y avait relevé que la stratégie de communication de Sanofi présentait « un fort degré de structuration et de sophistication, par l’intermédiaire de plusieurs canaux, au cours de laquelle les informations destinées aux professionnels de la santé n’avaient pas été délivrées dans les conditions d’exhaustivité et d’objectivité qui s’imposaient ». Cette décision soulignait que « même si elles s’appuyaient sur des éléments avérés et en soi objectifs, elles n’étaient ni neutres ni complètes, compte tenu de la façon dont ces éléments étaient présentés et reliés entre eux et de l’omission délibérée d’une information essentielle » (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-14.094). La réitération apparente de pratiques de communication contestées par les autorités de concurrence confère à la nouvelle procédure ouverte contre Sanofi une résonance particulière.
La Cour de justice a, en outre, précisé les critères de l’abus d’éviction dans l’arrêt Servizio Elettrico Nazionale du 12 mai 2022 : « Pour établir le caractère abusif d’une pratique d’éviction, il doit être démontré, d’une part, que cette pratique avait la capacité, lorsqu’elle a été mise en œuvre, de produire un tel effet d’éviction, en ce sens qu’elle était susceptible de rendre plus difficile la pénétration ou le maintien des concurrents sur le marché en cause, et, ce faisant, que ladite pratique était susceptible d’avoir une incidence sur la structure de marché, d’autre part, que cette pratique reposait sur l’exploitation de moyens autres que ceux relevant d’une concurrence par les mérites » (CJUE, 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale, C-377/20). Ces principes sont directement transposables aux communications commerciales trompeuses émanant d’un laboratoire en position dominante, dès lors que celles-ci visent à évincer un concurrent du marché en discréditant son produit auprès des prescripteurs.
B. L’articulation entre l’interdiction des abus de position dominante et la liberté d’expression
L’un des apports majeurs de l’arrêt Genentech/Roche du 25 juin 2025 réside dans l’articulation qu’il opère entre la prohibition des abus de position dominante et la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La chambre commerciale y énonce que « si l’article 10 de la Convention est invoqué par l’entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10, § 2, de cette convention, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 25 juin 2025, précité).
Cette construction jurisprudentielle, qui fait explicitement référence à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 9 février 2023 dans l’affaire C8 (Canal 8) c. France, opère une distinction fondamentale entre la qualification de l’abus, qui relève des seuls critères de l’article 102 TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, et la sanction de cet abus, qui doit satisfaire au test de proportionnalité conventionnel. La Cour de cassation rappelle à cet égard que « si l’article 10, § 2, de la Convention ne laisse guère de place pour de telles restrictions en matière politique par exemple, les États contractants disposent d’une large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial » (Cass. com., 25 juin 2025, précité).
Cette distinction est cruciale dans le secteur pharmaceutique, où les communications des laboratoires auprès des professionnels de santé se situent à l’intersection de l’information scientifique, de la promotion commerciale et de la protection de la santé publique. La Cour de justice avait d’ailleurs rappelé, dans l’arrêt Hoffmann-La Roche du 23 janvier 2018, que « les exigences de pharmacovigilance pouvant impliquer des démarches telles que la diffusion auprès des professionnels de la santé et du grand public d’informations relatives aux risques liés à l’utilisation hors AMM d’un médicament reposent sur le seul titulaire de l’AMM du médicament considéré et non pas sur une autre entreprise commercialisant un médicament concurrent, couvert par une AMM distincte » (CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche, C-179/16). Il en résulte qu’un laboratoire ne saurait invoquer une prétendue mission d’information scientifique pour justifier une communication qui, en réalité, vise à discréditer le produit d’un concurrent en s’affranchissant des exigences d’objectivité et d’exhaustivité qui s’imposent en la matière.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-23.060, Publié au Bulletin), l’articulation entre le droit des pratiques commerciales trompeuses et le droit de la concurrence déloyale. Elle y énonce qu’« une pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs, ne peut fonder une action en concurrence déloyale que si cette pratique est prohibée par les articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation », tandis qu’« une pratique commerciale qui ne présente pas un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs, peut, si elle apparaît fautive, emporter la condamnation de son auteur sur le fondement de la concurrence déloyale » (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.060). Cette décision éclaire la distinction entre le droit de la consommation et le droit de la concurrence déloyale, tout en laissant entière la question de l’articulation avec le droit des pratiques anticoncurrentielles lorsque l’auteur du discours occupe une position dominante.
II. La procédure d’engagements comme instrument de résolution des pratiques de dénigrement dans le secteur pharmaceutique
A. L’essor de la procédure d’engagements dans le contentieux antitrust
L’article 9 du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du TFUE permet à la Commission européenne, lorsque les entreprises concernées proposent des engagements de nature à répondre aux préoccupations dont elle les a informées dans son évaluation préliminaire, de rendre ces engagements obligatoires par voie de décision. Cette décision ne conclut pas à l’existence d’une infraction, mais lie juridiquement l’entreprise au respect des engagements souscrits, sous peine de sanctions pouvant atteindre 10 % de son chiffre d’affaires mondial. Le pendant de ce mécanisme existe en droit interne à l’article L. 464-2, I, du code de commerce, qui dispose que l’Autorité de la concurrence « peut aussi accepter des engagements, d’une durée déterminée ou indéterminée, proposés par les entreprises ou associations d’entreprises et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 » (article L. 464-2, I, du code de commerce).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a encadré le régime contentieux de la procédure d’engagements dans un arrêt du 31 janvier 2024 (pourvoi n° 22-16.616, Publié au Bulletin). Elle y a jugé que « si la Cour de cassation juge que l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter les propositions d’engagements, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence et que le collège de l’Autorité n’a pas à formaliser ni à motiver la décision par laquelle elle refuse d’ouvrir une procédure d’engagements, les entreprises ou organismes concernés ne bénéficiant pas d’un droit aux engagements », les dispositions applicables « n’excluent pas l’existence d’un recours immédiat en légalité à l’encontre d’une décision refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre avec une entreprise ou un organisme à qui avait été adressée une évaluation préliminaire » (Cass. com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616).
Ce recours, qui s’exerce devant la cour d’appel de Paris, a pour seul objet de contrôler « que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu » (Cass. com., 31 janvier 2024, précité). La Cour de cassation a ainsi consacré un contrôle juridictionnel, certes restreint, sur une phase procédurale qui échappait jusqu’alors à tout recours effectif, dans le respect de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Dans l’affaire Sanofi/Efluelda, les engagements proposés par le laboratoire sont substantiels : publication, pendant deux ans, de déclarations sur ses sites internet français et allemand reconnaissant que les autorités nationales de recommandation vaccinale recommandent de manière égale Efluelda et Fluad pour les personnes âgées, engagement de ne pas diffuser de communications qui présenteraient Fluad de manière négative ou suggéreraient une supériorité d’Efluelda sans fondement scientifique approprié, et engagement de ne pas déformer les données scientifiques concernant le vaccin concurrent. Ces engagements, s’ils sont acceptés à l’issue de la consultation publique ouverte jusqu’au 21 août 2026, demeureraient en vigueur jusqu’en mars 2030. Ils illustrent la capacité de la procédure d’engagements à produire des remèdes comportementaux précis, calibrés sur les préoccupations de concurrence identifiées, sans qu’il soit nécessaire pour la Commission d’établir formellement l’existence d’une infraction.
B. La portée et les limites des engagements dans le contentieux du dénigrement
La procédure d’engagements présente des avantages procéduraux indéniables pour les autorités de concurrence comme pour les entreprises mises en cause : célérité de la résolution du contentieux, économie de moyens d’investigation, acceptation volontaire des remèdes par l’entreprise, et absence de constatation formelle d’infraction, qui facilite la coopération de l’entreprise tout en préservant ses intérêts dans le cadre d’éventuelles actions indemnitaires ultérieures. Ces caractéristiques expliquent le recours croissant à cet instrument, en particulier dans les affaires de pratiques d’éviction complexes où la démonstration de l’effet anticoncurrentiel concret requiert une analyse économique approfondie.
En contrepartie, la décision d’engagements ne constitue pas une reconnaissance d’infraction et ne saurait, en principe, servir de fondement à une action en réparation du préjudice causé par les pratiques en cause. La chambre commerciale l’a rappelé indirectement dans l’arrêt Sanofi/Plavix du 30 août 2023, en jugeant que la prescription de l’action en responsabilité n’avait commencé à courir qu’à compter de la décision de sanction de l’Autorité de la concurrence, seule à même de révéler à la victime « les faits et leur portée lui permettant d’agir en réparation de son préjudice » (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-14.094, précité). Une décision d’engagements ne saurait dès lors produire le même effet révélateur qu’une décision de sanction, ce qui peut retarder, voire compromettre, l’exercice effectif de l’action indemnitaire par les victimes.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé le régime de la transaction administrative dans l’arrêt du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733, Publié au Bulletin), en jugeant qu’« en cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du code de commerce, l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733). Cette solution, applicable mutatis mutandis aux engagements, confirme que l’échec de la voie négociée replace l’autorité de concurrence dans la plénitude de son office répressif, sans préjudice des éléments recueillis au cours de la phase transactionnelle.
La Commission européenne a, dans son communiqué du 26 juin 2026, relevé les préoccupations de concurrence suivantes : allégations suggérant que la base scientifique de Fluad serait plus faible que celle d’Efluelda, en contradiction avec les conclusions du Centre européen de contrôle des maladies et des groupes consultatifs techniques nationaux sur la vaccination en Allemagne et en France ; représentations trompeuses ou inexactes des recommandations vaccinales nationales ; et allégations, en Allemagne, suggérant que la recommandation vaccinale nationale pour Fluad demeurerait sujette à des objections scientifiques non résolues de la part des sociétés savantes médicales. La commissaire Teresa Ribera a déclaré que « le progrès scientifique, les évaluations scientifiques impartiales et la confiance dans les autorités scientifiques indépendantes sont déterminants pour les politiques de santé publique », ajoutant que la décision d’ouvrir une enquête formelle montre « la détermination de la Commission à traiter les pratiques de dénigrement qui peuvent indûment porter atteinte à la concurrence et aux choix éclairés des consommateurs ».
Enfin, la question de l’efficacité dissuasive des engagements dans le secteur pharmaceutique mérite d’être posée. La décision de sanction rendue contre Sanofi le 14 mai 2013 sur le marché du Plavix n’a pas empêché l’ouverture d’une nouvelle procédure, quinze ans plus tard, pour des pratiques de même nature sur un autre marché vaccinal. La Cour de justice a rappelé, dans l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023, que « constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement qui, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises, a pour effet actuel ou potentiel de restreindre cette concurrence en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, ou en empêchant leur développement sur ces marchés » (CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21). L’effet potentiel suffit, et la réitération de pratiques comparables par un même opérateur, fût-ce sur des marchés distincts, constitue un indice que la Commission ne manquera pas de prendre en considération dans l’appréciation de la proportionnalité et de la suffisance des engagements proposés, comme dans celle, le cas échéant, de la gravité d’une éventuelle infraction.
Conclusion
L’affaire Sanofi/Efluelda illustre la convergence contemporaine de deux dynamiques structurantes du droit européen de la concurrence : la qualification exigeante du discours abusif comme pratique anticoncurrentielle autonome, consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt Genentech/Roche du 25 juin 2025, et le recours pragmatique à la procédure d’engagements comme mode de résolution négociée des contentieux complexes. Cette convergence place le secteur pharmaceutique au cœur d’une réflexion plus large sur la capacité des instruments du droit de la concurrence à garantir l’intégrité de l’information scientifique et la loyauté de la compétition entre laboratoires, dans un domaine où la confiance des professionnels de santé dans l’impartialité des communications émanant des titulaires d’autorisation de mise sur le marché constitue un bien concurrentiel de premier ordre. Les observations des tiers attendues avant le 21 août 2026, de même que la décision finale de la Commission, constitueront un révélateur de la maturité de cette double construction jurisprudentielle et procédurale.
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