La preuve de la concurrence déloyale à l’épreuve du secret des affaires : le contrôle de proportionnalité comme standard de résolution du conflit
I. La protection du secret des affaires, obstacle procédural à l’établissement des actes de concurrence déloyale
A. L’émergence d’un régime autonome de protection du secret des affaires
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, a introduit en droit français un régime de protection du secret des affaires aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. Ce dispositif, dont l’ambition affichée était de doter les entreprises d’un cadre juridique harmonisé au sein de l’Union européenne, définit l’information protégée par trois critères cumulatifs : son caractère non généralement connu ou aisément accessible, sa valeur commerciale effective ou potentielle du fait de son caractère secret, et l’existence de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime, conformément à l’article L. 151-1 du code de commerce. Par cette triple exigence, le législateur a entendu circonscrire le champ de la protection aux seules informations présentant une valeur économique objective et ayant fait l’objet d’une démarche active de préservation, excluant ainsi les données banales ou les simples revendications d’un droit de propriété sur l’information.
Or, l’application de ce régime dans le contentieux de la concurrence déloyale a rapidement révélé une tension structurelle. La caractérisation des actes de concurrence déloyale, qu’il s’agisse de parasitisme économique, de dénigrement, de désorganisation d’entreprise ou de détournement de clientèle, repose très largement sur la production d’éléments de preuve détenus par l’auteur présumé des agissements fautifs. La chambre commerciale de la Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que « la caractérisation d’une faute de concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346), ce qui implique que la preuve repose essentiellement sur des éléments objectifs dont la partie victime ne dispose pas spontanément. Par ailleurs, la jurisprudence constante définit le parasitisme économique comme le fait, « pour un opérateur économique, de se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 24-13.002). Dès lors, le défendeur à l’action en concurrence déloyale se trouve en situation d’opposer le secret des affaires à toute demande de communication de pièces, créant un déséquilibre probatoire structurel au détriment du demandeur.
Le régime instauré par la loi du 30 juillet 2018 prévoit certes des exceptions à l’opposabilité du secret, codifiées aux articles L. 151-7 et L. 151-8 du code de commerce. Ce dernier texte dispose notamment que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». Mais la généralité de cette formulation laissait aux juges du fond une marge d’appréciation considérable, ouvrant la voie à des divergences jurisprudentielles quant à l’articulation entre la protection du secret et les exigences du droit à la preuve.
B. Le risque d’une immunité probatoire au détriment du droit à réparation
À cet égard, la pratique contentieuse a fait apparaître un risque significatif : celui de voir le secret des affaires invoqué comme un obstacle dirimant à toute investigation probatoire dans les litiges de concurrence déloyale. Constitue un acte de concurrence déloyale le fait, pour une société à la création de laquelle a participé le salarié d’une société concurrente, de débuter son activité avant le terme du contrat de travail. La détention d’informations confidentielles appartenant à un concurrent constitue pourtant un acte de concurrence déloyale en soi, ainsi que l’a affirmé la chambre commerciale dans un arrêt publié au Bulletin du 7 décembre 2022 : « la détention ou l’appropriation d’informations confidentielles appartenant à une société concurrente apportées par un ancien salarié, ne serait-il pas tenu par une clause de non-concurrence, constitue un acte de concurrence déloyale » (Cass. com., 7 déc. 2022, n° 21-19.860). Par un paradoxe saisissant, la victime de tels agissements se trouve ainsi confrontée à la difficulté de prouver la détention d’informations confidentielles par son concurrent, précisément en raison de la protection que ce dernier invoque pour s’opposer à la communication des éléments de preuve.
La chambre commerciale avait déjà perçu ce risque de cercle vicieux probatoire. Dans un arrêt du 17 mai 2023, publié au Bulletin, elle avait censuré une cour d’appel qui avait imputé à une société la responsabilité d’actes de concurrence déloyale commis avant même sa constitution et son immatriculation, rappelant que « la faute de la personne morale résulte de celle de ses organes » et que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » (Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031). Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation encadre les conditions de la responsabilité pour concurrence déloyale, mais il ne résolvait pas la question de l’accès aux preuves détenues par le concurrent. De même, dans un arrêt du 24 septembre 2025, la Cour de cassation a rappelé « qu’il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme de prouver la volonté du tiers de se placer dans son sillage pour profiter du savoir-faire et des efforts humains et financiers » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 24-13.078), réaffirmant ainsi que la charge de la preuve pèse sur le demandeur, sans pour autant lui fournir les instruments procéduraux pour s’en acquitter efficacement face à un adversaire abrité derrière le secret des affaires.
Cette situation créait une asymétrie fondamentale dans le contentieux de la concurrence déloyale. Le demandeur devait prouver des faits par essence dissimulés, tandis que le défendeur pouvait se retrancher derrière un régime de protection conçu pour préserver un intérêt légitime mais susceptible de dérive lorsqu’invoqué de manière purement dilatoire. En conséquence, sans un rééquilibrage prétorien, le secret des affaires risquait de se muer en immunité probatoire, conférant de facto une impunité aux actes de concurrence déloyale les plus sophistiqués. La chambre commerciale, dans un arrêt du 13 mai 2026, avait d’ailleurs rappelé avec force que le parasitisme économique relève de l’article 1240 du code civil, fondement de la responsabilité extracontractuelle, dont les trois conditions d’engagement doivent être établies par le demandeur à l’action (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346).
Cette configuration procédurale était d’autant plus préoccupante que le contentieux de la concurrence déloyale se caractérise par une asymétrie informationnelle congénitale entre les parties. À la différence du contentieux des pratiques anticoncurrentielles, dans lequel l’Autorité de la concurrence dispose de pouvoirs d’enquête étendus en vertu des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, la victime d’actes de concurrence déloyale ne bénéficie d’aucun instrument d’investigation coercitif. Elle est réduite à solliciter des mesures d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, dont la mise en œuvre se heurte précisément à l’opposition du secret des affaires. Par ailleurs, le référé probatoire de l’article 145 n’offre qu’une protection limitée, dans la mesure où il suppose un motif légitime et ne permet pas de contourner les protections légales instaurées par le législateur. La Cour de cassation avait certes rappelé, dans un arrêt du 5 février 2025, le même jour que la décision commentée, que « le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national », mais sans préciser le standard de contrôle applicable, laissant les cours d’appel dans une forme d’insécurité juridique quant à l’intensité du contrôle attendu.
II. La conciliation prétorienne entre droit à la preuve et secret des affaires
A. Le contrôle de proportionnalité comme standard de résolution du conflit
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 février 2025 constitue à cet égard une décision de principe dont la portée dépasse le seul litige qui l’a fait naître. Statuant au visa des articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour de cassation a énoncé une règle dont la clarté et la précision contrastent avec l’incertitude qui prévalait antérieurement. La Cour affirme : « Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953).
Par cette formulation, la Cour de cassation opère un double ancrage normatif particulièrement significatif. D’une part, elle rattache le droit à la preuve au procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, lui conférant ainsi une assise supra-législative qui surplombe le régime de protection du secret des affaires issu de la loi du 30 juillet 2018. D’autre part, elle soumet la levée du secret à un standard exigeant de double proportionnalité : la production de l’élément couvert par le secret doit être « indispensable » à l’exercice du droit à la preuve, et l’atteinte portée au secret doit être « strictement proportionnée au but poursuivi ». Ce standard, directement inspiré de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, place le juge judiciaire en position d’arbitre d’une conciliation entre deux droits fondamentaux concurrents.
La cassation prononcée par l’arrêt du 5 février 2025 est, à cet égard, exemplaire de la méthode prétorienne. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 23 novembre 2022, avait condamné les sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food à payer la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts à la société Domino’s Pizza France pour avoir produit, au cours de l’instance, une pièce protégée par le secret des affaires, en retenant qu’il n’était « pas démontré que la production de cette pièce constituerait une exception à la protection du secret des affaires prévues aux articles L. 151-7 et L. 151-8 du code de commerce ». La Cour de cassation censure ce raisonnement au motif que la cour d’appel s’est déterminée « sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». Par cette cassation, la Haute juridiction impose aux juges du fond une obligation de motivation renforcée, qui ne saurait se satisfaire d’une simple référence abstraite aux exceptions légales sans examen concret des circonstances de l’espèce.
Des lors, l’office du juge s’en trouve substantiellement transformé. Il ne peut plus se borner à constater qu’une pièce est couverte par le secret des affaires pour en déduire son irrecevabilité ou, a fortiori, pour sanctionner la partie qui l’a produite. Il doit au contraire procéder à une analyse en deux temps : vérifier, d’abord, le caractère indispensable de la pièce litigieuse pour l’établissement des faits de concurrence déloyale allégués ; apprécier, ensuite, si l’atteinte portée au secret par sa production est strictement proportionnée à l’objectif probatoire poursuivi. Cette méthode, directement issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 6, § 1, de la Convention, consacre un véritable contrôle de proportionnalité in concreto.
Par ailleurs, il est remarquable que la Cour de cassation ait choisi de fonder sa décision sur le double visa de l’article L. 151-8 du code de commerce et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce faisant, elle établit une hiérarchie normative implicite : le droit interne de protection du secret des affaires ne saurait prévaloir sur le droit fondamental au procès équitable, dont le droit à la preuve constitue un corollaire nécessaire. Cette construction présente l’avantage d’offrir un fondement textuel à la fois en droit interne et en droit conventionnel, ce qui prémunit la solution contre une éventuelle évolution législative qui viendrait restreindre les exceptions à la protection du secret. En tout état de cause, elle ancre solidement le principe de proportionnalité dans le socle des droits fondamentaux, au-delà des seules dispositions du code de commerce.
B. Les implications pratiques pour le contentieux de la concurrence déloyale
En conséquence, l’arrêt du 5 février 2025 emporte des conséquences pratiques considérables pour l’ensemble du contentieux de la concurrence déloyale. Sur le plan procédural, il impose aux juridictions du fond de motiver spécifiquement leur décision lorsqu’elles sont saisies d’une contestation fondée sur le secret des affaires, en explicitant les raisons pour lesquelles la pièce litigieuse est ou n’est pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve et si l’atteinte au secret est ou non strictement proportionnée. Ce standard de motivation renforcée constitue un garde-fou contre les décisions de rejet automatique qui priveraient le demandeur de toute possibilité d’établir les faits de concurrence déloyale.
Par ailleurs, cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large de la chambre commerciale qui tend à renforcer les garanties procédurales dans le contentieux économique. L’arrêt du 25 septembre 2024, déjà cité, avait rappelé que la charge de la preuve du parasitisme incombe au demandeur ; l’arrêt du 5 février 2025 complète ce dispositif en fournissant au demandeur un instrument procédural lui permettant d’accéder aux preuves détenues par le défendeur, sous le contrôle du juge. Cette combinaison de règles substantielles et procédurales dessine un équilibre prétorien entre, d’un côté, la protection légitime des informations confidentielles des entreprises et, de l’autre, l’effectivité du droit à réparation des victimes d’actes de concurrence déloyale.
À cet égard, il convient de souligner que le standard de proportionnalité dégagé par la Cour de cassation n’est pas sans évoquer celui qui prévaut en matière de preuve dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles devant l’Autorité de la concurrence. La chambre commerciale a en effet jugé, le 7 juin 2023, que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » et que la société mère détenant la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur de pratiques anticoncurrentielles « doit répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale, dès lors qu’elle n’a pas soutenu que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette décision, rendue sur le terrain de l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de sociétés, traduit une même préoccupation d’effectivité du droit de la concurrence, qui ne saurait être entravé par des constructions juridiques formelles. L’arrêt du 5 février 2025 transpose cette exigence d’effectivité sur le terrain probatoire, en garantissant que le secret des affaires ne fasse pas obstacle à la manifestation de la vérité dans le contentieux de la concurrence déloyale.
De surcroît, la portée de l’arrêt du 5 février 2025 dépasse le seul cadre de la concurrence déloyale pour irriguer l’ensemble du contentieux commercial dans lequel la preuve des faits litigieux se heurte à la protection du secret des affaires. Que l’on songe aux litiges relatifs à la violation des clauses de non-concurrence, dans lesquels la preuve du détournement de clientèle suppose souvent l’accès aux fichiers commerciaux du concurrent, ou aux actions en responsabilité pour rupture brutale des relations commerciales établies, qui requièrent fréquemment la production de données économiques couvertes par le secret. Dans toutes ces hypothèses, le juge devra désormais mettre en œuvre le contrôle de proportionnalité défini par la chambre commerciale, en vérifiant que la production de la pièce litigieuse est à la fois indispensable à l’exercice du droit à la preuve et strictement proportionnée au but poursuivi.
Enfin, sur le plan stratégique, cet arrêt invite les praticiens à repenser l’articulation entre la protection du secret des affaires et la stratégie probatoire dans le contentieux concurrentiel. Le défendeur ne peut plus se contenter d’invoquer le secret des affaires comme un bouclier absolu ; il doit anticiper que le juge pourra ordonner la production de pièces confidentielles si le demandeur démontre leur caractère indispensable et la proportionnalité de l’atteinte. Réciproquement, le demandeur doit désormais structurer son argumentation probatoire autour de la démonstration du caractère indispensable des pièces sollicitées, en établissant le lien direct entre celles-ci et les faits de concurrence déloyale allégués. Il doit également proposer des mesures de nature à limiter l’atteinte au secret, telles que la production d’extraits caviardés, la consultation sous le sceau de la confidentialité ou le séquestre provisoire entre les mains d’un tiers indépendant. Ces mesures, directement inspirées de l’article L. 153-1 du code de commerce, qui permet au juge d’aménager la communication des pièces couvertes par le secret, trouvent dans l’arrêt du 5 février 2025 un fondement renforcé, la Cour de cassation ayant implicitement validé le principe selon lequel l’atteinte au secret peut être modulée pour en préserver la substance tout en garantissant l’effectivité du droit à la preuve.
En définitive, la solution dégagée par la chambre commerciale s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement du droit à la preuve dans le contentieux économique, dont on trouve des manifestations dans d’autres domaines du droit des affaires. L’arrêt du 5 février 2025, par sa publication au Bulletin et la netteté de son attendu de principe, est appelé à devenir une référence incontournable pour l’ensemble des praticiens du droit de la concurrence déloyale et, plus généralement, du droit du contentieux commercial. Il témoigne de la volonté de la Cour de cassation de ne pas laisser le secret des affaires devenir un instrument d’obstruction systématique à l’administration de la preuve, tout en préservant la substance du régime de protection instauré par le législateur européen et national.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 février 2025 constitue une contribution majeure à la résolution du conflit entre la protection du secret des affaires et l’exercice du droit à la preuve dans le contentieux de la concurrence déloyale. En érigeant le contrôle de proportionnalité en standard de résolution de ce conflit, la Cour de cassation consacre une méthode d’équilibre entre deux impératifs également légitimes : la protection des informations confidentielles des entreprises, condition de l’innovation et de la compétitivité, et l’effectivité du droit à réparation des victimes d’actes de concurrence déloyale, condition de la loyauté des relations commerciales. Par cette décision, le droit positif français se dote d’un instrument prétorien qui, sans remettre en cause le régime de protection du secret des affaires issu de la loi du 30 juillet 2018, en corrige les effets potentiellement dévastateurs sur l’administration de la preuve. Il appartiendra aux juridictions du fond de mettre en œuvre ce standard avec la rigueur qu’exige la conciliation de droits fondamentaux concurrents, dans le respect de la liberté d’appréciation que leur confère leur office.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.