L’autorisation sans conditions de l’entreprise commune Auchan/ITM par l’Autorité de la concurrence : une analyse renouvelée des risques de coordination dans la grande distribution alimentaire
I. L’architecture du contrôle des concentrations appliquée à la création d’une entreprise commune dans la grande distribution
A. Le cadre juridique du contrôle des concentrations et le mécanisme du renvoi de la Commission européenne vers l’Autorité nationale
La décision n° 26-DCC-149 rendue par l’Autorité de la concurrence le 3 juillet 2026 et publiée le 6 juillet 2026 s’inscrit dans le cadre du contrôle des concentrations prévu au titre III du livre IV du Code de commerce. Elle trouve son fondement dans l’article L.430-1 du Code de commerce, aux termes duquel « la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article ». L’opération notifiée par les sociétés ITM Entreprises et Auchan Retail International consistait précisément en la création d’une entreprise commune contrôlée conjointement, destinée à exploiter 167 supermarchés et hypermarchés jusqu’alors sous enseigne Auchan, sous les enseignes Intermarché ou Netto.
La procédure suivie illustre le mécanisme du renvoi prévu par l’article 4, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. La Commission européenne, initialement compétente en raison de la dimension communautaire de l’opération, a renvoyé son examen à l’Autorité de la concurrence française par une décision du 1er juin 2026, estimant que cette dernière était mieux placée pour apprécier les effets de la concentration sur les marchés locaux français de la distribution alimentaire. Ce mécanisme, qui permet une articulation souple entre le niveau européen et le niveau national, a déjà été mis en oeuvre à plusieurs reprises dans le secteur de la grande distribution, comme en témoigne l’arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2024 (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-19.468) qui rappelle que les autorités nationales de concurrence sont compétentes pour appliquer les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne parallèlement au contrôle des concentrations.
Par ailleurs, l’article L.430-5 du Code de commerce offre à l’Autorité de la concurrence trois voies à l’issue de la phase d’examen : constater que l’opération n’entre pas dans le champ du contrôle, autoriser l’opération en subordonnant éventuellement cette autorisation à la réalisation effective d’engagements, ou engager un examen approfondi si un doute sérieux d’atteinte à la concurrence subsiste. En l’espèce, l’Autorité a retenu la deuxième voie, en autorisant l’opération sans conditions, ce qui constitue l’issue la plus favorable pour les parties notifiantes.
L’encadrement juridictionnel de ces décisions est assuré par la cour d’appel de Paris, statuant en application des articles L.464-13 et suivants du Code de commerce, la Cour de cassation exerçant un contrôle sur la qualification juridique des faits. La chambre commerciale a notamment rappelé dans un arrêt du 28 mai 2025 (Cass. com., 28 mai 2025, n° 23-14.180) que l’obligation de notification à l’Autorité de la concurrence d’une copie de la déclaration de recours dans le délai de cinq jours, prévue à l’article R.464-13 du Code de commerce à peine de caducité relevée d’office, ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Par ailleurs, l’articulation entre le contrôle des concentrations et la protection des droits fondamentaux des entreprises fait l’objet d’une attention croissante. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2026-900 DC du 18 février 2026 relative à la confidentialité des avis juridiques, a rappelé la valeur constitutionnelle du droit au recours effectif dans le cadre des procédures de concurrence. La Cour de cassation a quant à elle renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité le 14 janvier 2026 (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031) dans le cadre des opérations de visite et saisie menées dans le secteur du matériel électrique, interrogations qui participent d’un mouvement plus large d’encadrement constitutionnel et conventionnel des prérogatives des autorités de concurrence. L’arrêt de la chambre commerciale du 7 janvier 2026 (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219) a en outre précisé l’étendue des pouvoirs d’enquête des agents de l’Autorité, en jugeant que les dispositions de l’article L.450-3 du Code de commerce « ne confèrent pas aux agents un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu ».
B. L’analyse des marchés pertinents : approvisionnement national et distribution locale
L’Autorité de la concurrence a structuré son analyse autour de deux marchés pertinents distincts. D’une part, le marché national de l’approvisionnement en biens de consommation courante, sur lequel les centrales d’achat des groupes de distribution négocient avec les fournisseurs. D’autre part, les marchés locaux de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire, définis par des zones de chalandise correspondant à un temps de déplacement en automobile d’environ quinze à vingt minutes autour de chaque point de vente. Cette approche duale est conforme à la pratique décisionnelle constante de l’Autorité et de la Commission européenne en matière de concentrations dans le secteur de la distribution.
En ce qui concerne le marché de l’approvisionnement, l’Autorité a relevé un élément factuel déterminant : les 167 magasins concernés par le changement d’enseigne s’approvisionnaient déjà pour moitié auprès de la centrale d’achat commune AURA, détenue conjointement par Intermarché et Auchan. Cette circonstance a permis d’écarter tout risque de création ou de renforcement d’une dépendance économique des fournisseurs à l’égard de la centrale d’achat d’Intermarché, qui bénéficiera certes de débouchés supplémentaires à l’issue de l’opération, mais dans des proportions que l’instruction a jugées non préoccupantes.
Sur les marchés locaux de la distribution à dominante alimentaire, l’Autorité a constaté que les parts de marché des enseignes Intermarché et Netto demeurent inférieures à 50 % dans chacune des zones examinées. Ce seuil, sans constituer une condition juridique impérative d’autorisation, constitue un indicateur utile de l’absence de position dominante individuelle ou collective susceptible de résulter de l’opération. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé la nécessité d’une délimitation rigoureuse du marché pertinent, dans un arrêt du 1er juin 2022 (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999), en jugeant que « l’Autorité, qui peut être saisie de toute pratique susceptible de constituer une infraction aux règles de concurrence, quel que soit le secteur d’activité concerné, a le devoir, aux fins d’apprécier leur éventuel caractère anticoncurrentiel, de replacer les pratiques incriminées dans leur contexte juridique et factuel ».
Les consommateurs continueront ainsi à bénéficier d’une concurrence effective entre plusieurs enseignes nationales, en mesure de proposer des offres alternatives tant sur le plan tarifaire qu’en matière de qualité de service. L’engagement des parties à maintenir une offre diversifiée constitue, en creux, une garantie de la préservation du libre jeu concurrentiel sur les zones concernées.
II. L’appréciation des risques concurrentiels et les enseignements de la décision d’autorisation sans conditions
A. L’absence de risque de coordination entre les parties à l’opération
L’analyse du risque de coordination constitue le coeur de l’appréciation concurrentielle des entreprises communes entre concurrents, dites concentrations horizontales. L’Autorité de la concurrence a examiné le risque que l’opération conduise à une coordination du comportement concurrentiel d’Intermarché et d’Auchan, sous la forme d’une augmentation coordonnée des prix ou d’une dégradation de la qualité des services proposés aux consommateurs. Cette analyse est exigée par les lignes directrices de la Commission européenne sur l’appréciation des concentrations horizontales, dont la Cour de justice de l’Union européenne a récemment rappelé la portée dans son arrêt du 2 juillet 2026 (CJUE, 2 juillet 2026, Google et Alphabet c/ Commission, C-738/22), en soulignant que l’appréciation des effets d’une concentration doit tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait et de droit caractérisant le marché concerné.
Sur les marchés de l’approvisionnement en biens de consommation courante, l’Autorité a constaté le poids limité d’Auchan et d’Intermarché, pris ensemble, et confirmé l’existence de plusieurs alternatives crédibles pour les fournisseurs au niveau national. Cette circonstance exclut tout risque d’éviction des concurrents ou d’exploitation des fournisseurs qui résulterait de la création de l’entreprise commune.
Sur les marchés locaux de la distribution à dominante alimentaire, l’Autorité a considéré qu’il n’existe pas de lien de causalité entre la création de l’entreprise commune et un éventuel risque de coordination du comportement concurrentiel des deux groupes. L’élément déterminant de cette conclusion réside dans les fortes différences entre l’organisation des réseaux respectifs des parties. D’un côté, Auchan fonctionne selon un modèle intégré, dans lequel les caractéristiques commerciales sont fixées au niveau national par la société mère. De l’autre, Intermarché constitue un groupement de commerçants indépendants, dans lequel chaque adhérent conserve une autonomie commerciale significative dans l’exploitation de son magasin, sous les enseignes Intermarché ou Netto. Cette différence structurelle rend improbable une coordination effective des comportements concurrentiels à l’issue de l’opération, les incitations et les contraintes des deux réseaux n’étant pas alignées.
La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 24 septembre 2025 (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733) que la notion d’entreprise en droit de la concurrence obéit à une acception autonome, fondée sur l’existence d’une entité économique unique, indépendamment de la pluralité des personnes morales qui la composent. En jugeant que « cette entité économique doit, lorsqu’elle enfreint les règles de concurrence, répondre d’une pratique anticoncurrentielle, si bien qu’au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère », la chambre commerciale a confirmé une approche fonctionnelle qui éclaire, par symétrie, l’analyse des concentrations entreprises communes : c’est la réalité du contrôle et des incitations économiques qui détermine l’analyse concurrentielle, non la seule structure capitalistique.
La décision 26-DCC-149 se distingue également par le soin apporté à l’analyse des effets verticaux de l’opération. Au-delà du risque de coordination horizontale entre concurrents, l’Autorité a examiné si la création de l’entreprise commune était susceptible de produire des effets de verrouillage sur le marché de l’approvisionnement, en renforçant la position d’Intermarché vis-à-vis des fournisseurs. Le constat selon lequel les 167 magasins s’approvisionnaient déjà pour moitié auprès de la centrale AURA a permis d’écarter ce risque, en établissant que l’opération ne modifiait pas substantiellement la structure de la demande adressée aux fournisseurs par la centrale d’achat. Cette analyse est conforme à la pratique décisionnelle de la Commission européenne, qui examine systématiquement les effets verticaux des concentrations conjointement avec les effets horizontaux, et notamment le risque de verrouillage des approvisionnements ou des débouchés.
L’approche retenue par l’Autorité de la concurrence dans cette décision se caractérise enfin par un usage maîtrisé de la théorie économique de la concurrence. L’absence de recours à des analyses économétriques complexes ou à des simulations de marché n’est pas le signe d’une analyse sommaire, mais la conséquence d’une configuration concurrentielle suffisamment claire pour que les risques puissent être écartés sur la base des seuls éléments structurels du marché. Cette économie de moyens dans l’administration de la preuve est conforme à l’exigence de proportionnalité qui gouverne l’action des autorités de concurrence, telles que la Cour de justice de l’Union européenne l’a rappelée à plusieurs reprises, notamment dans l’arrêt du 26 février 2026 concernant le cartel du fret aérien, en jugeant que les autorités de concurrence doivent établir l’existence d’une infraction sur la base d’éléments de preuve suffisamment précis et concordants.
B. Les enseignements de la décision pour la pratique du contrôle des concentrations dans la distribution
La décision 26-DCC-149 s’inscrit dans un mouvement plus large de modernisation du contrôle des concentrations en France, marqué notamment par le relèvement des seuils de notification opéré par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dont l’entrée en vigueur est prévue au 1er septembre 2026. Cette réforme, qui porte le seuil de chiffre d’affaires des parties à l’opération de 150 à 300 millions d’euros pour la cible en France, devrait réduire d’environ 30 % le nombre de notifications obligatoires, sans pour autant soustraire au contrôle de l’Autorité les opérations susceptibles de porter atteinte à la concurrence, notamment dans les secteurs de la distribution où les parts de marché locales demeurent un critère pertinent d’appréciation.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 janvier 2026 (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219) dans une affaire concernant la même société ITM Alimentaire International est venu rappeler que « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article L.442-6, I, 2°, du Code de commerce », en matière de pratiques restrictives de concurrence. Cet arrêt publié au Bulletin illustre la vigilance maintenue par le juge de cassation sur les pratiques des acteurs de la grande distribution, y compris lorsque, comme en l’espèce, les parties à l’opération présentent une puissance économique comparable.
La décision d’autorisation sans conditions rendue par l’Autorité de la concurrence dans le dossier Auchan/ITM présente plusieurs enseignements pour les praticiens du contrôle des concentrations. En premier lieu, elle confirme que la création d’une entreprise commune entre concurrents n’est pas, en soi, suspecte, dès lors que l’analyse concurrentielle démontre l’absence de risque d’atteinte à la concurrence sur les marchés concernés. En deuxième lieu, elle rappelle l’importance de l’analyse de la structure des réseaux de distribution : la coexistence d’un modèle intégré et d’un modèle de groupement d’indépendants constitue un facteur objectif de nature à écarter le risque de coordination. En troisième lieu, elle souligne le rôle central de l’analyse des marchés locaux dans l’appréciation des concentrations dans le secteur de la distribution alimentaire, où les conditions de concurrence varient significativement d’une zone de chalandise à l’autre.
Cette décision s’articule également avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à l’articulation entre le contrôle des concentrations et le contrôle des pratiques anticoncurrentielles. L’arrêt Towercast du 16 mars 2023 (CJUE, 16 mars 2023, Towercast, C-449/21) a jugé qu’une concentration non soumise au contrôle préalable obligatoire peut néanmoins être examinée a posteriori sous l’angle de l’abus de position dominante, sur le fondement de l’article 102 du TFUE. Cet arrêt a marqué une étape importante dans l’articulation des deux branches du droit de la concurrence, en consacrant la possibilité d’un contrôle ex post des concentrations par le biais du droit des pratiques anticoncurrentielles. La décision 26-DCC-149 s’inscrit, quant à elle, dans le cadre classique du contrôle ex ante, mais elle témoigne de la même exigence de cohérence dans l’appréciation des effets des concentrations sur la structure des marchés.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 juin 2026 (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358), a rappelé l’importance de l’analyse des restrictions accessoires à une concentration, en censurant une cour d’appel qui avait annulé un contrat d’achat exclusif de boissons sans caractériser une infraction aux règles de concurrence. Visant l’article 101, paragraphe 1, du TFUE et le règlement d’exemption par catégorie n° 330/2010, la Cour de cassation a jugé que les restrictions accessoires à une opération principale licite doivent faire l’objet d’un examen distinct au regard du droit des ententes. Par extension, cette jurisprudence invite à une analyse différenciée des différents volets d’une concentration complexe, comme l’est l’entreprise commune Auchan/ITM.
La décision d’autorisation sans conditions rendue par l’Autorité de la concurrence s’inscrit enfin dans un contexte plus large de restructuration du paysage de la grande distribution française. Plusieurs projets distincts ayant pour effet de faire passer sous enseignes Intermarché ou Netto d’autres points de vente actuellement sous enseigne Auchan sont en cours d’instruction. L’effet cumulatif de ces opérations successives fera l’objet d’une attention particulière de la part des autorités de concurrence, tenues d’apprécier les effets globaux des concentrations sur la structure des marchés concernés.
La procédure suivie par l’Autorité dans le délai de vingt-cinq jours ouvrés prévu à l’article L.430-5 du Code de commerce témoigne de l’efficacité du contrôle des concentrations en phase simplifiée, lorsque l’opération ne soulève pas de doute sérieux d’atteinte à la concurrence. Cette célérité est de nature à rassurer les opérateurs économiques, pour lesquels la sécurité juridique et la prévisibilité des délais de contrôle constituent des paramètres essentiels dans le calendrier de leurs opérations de croissance externe ou de restructuration.
Au-delà des seuls aspects concurrentiels, la décision 26-DCC-149 comporte une dimension économique et sociale significative. Les 167 points de vente concernés, répartis sur l’ensemble du territoire métropolitain, représentent un volume d’activité considérable dont le transfert d’enseigne aura des répercussions sur l’emploi local, les relations avec les fournisseurs régionaux et l’offre commerciale proposée aux consommateurs. Si le droit des concentrations n’a pas vocation à se substituer aux politiques publiques de l’emploi ou de l’aménagement du territoire, la prise en compte des effets non strictement concurrentiels d’une opération de cette ampleur est néanmoins un élément d’appréciation que ni les autorités de concurrence ni les pouvoirs publics ne sauraient totalement ignorer.
La décision commentée s’inscrit également dans le prolongement des réflexions actuelles sur l’articulation entre le contrôle des concentrations et la régulation sectorielle. L’Autorité de la concurrence a récemment publié, le 2 juillet 2026, ses observations sur le rapport de l’Autorité de régulation des transports concernant l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire, et le 23 juin 2026, une déclaration commune du Réseau européen de la concurrence au soutien du mécanisme d’évocation en contrôle des concentrations. Ces initiatives témoignent d’une recherche constante de cohérence entre les différents instruments de régulation économique et d’une volonté de renforcer la convergence des analyses entre les autorités nationales et européennes de concurrence. La décision Auchan/ITM s’insère ainsi dans un écosystème institutionnel plus large, où l’efficacité du contrôle des concentrations dépend tout autant de la qualité intrinsèque des décisions rendues que de leur articulation avec les autres niveaux de régulation.
Conclusion
Pour les entreprises confrontées à des opérations de croissance externe ou de restructuration, la maîtrise des enjeux juridiques du contrôle des concentrations constitue un impératif stratégique. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les dirigeants et les sociétés dans la conception et la réalisation de leurs opérations de fusion-acquisition, depuis la phase de due diligence jusqu’à la formalisation des actes juridiques, en intégrant l’ensemble des contraintes du droit de la concurrence.
Par ailleurs, la décision commentée rappelle que toute opération de concentration, même autorisée sans conditions, peut produire des effets sur les relations contractuelles avec les partenaires commerciaux, les fournisseurs ou les distributeurs. La rédaction et la négociation des contrats commerciaux qui encadrent ces relations constituent un levier essentiel de sécurisation juridique, auquel le cabinet accorde une attention particulière dans l’accompagnement de ses clients.
La décision 26-DCC-149 du 3 juillet 2026 illustre la maturité du contrôle français des concentrations dans le secteur de la distribution alimentaire. En autorisant sans conditions la création d’une entreprise commune entre Auchan et Intermarché pour l’exploitation de 167 magasins, l’Autorité de la concurrence a appliqué avec rigueur la grille d’analyse éprouvée du contrôle des concentrations : délimitation des marchés pertinents, évaluation des risques horizontaux de coordination, et prise en compte des spécificités structurelles des réseaux de distribution. L’absence de risque d’atteinte à la concurrence constatée sur les marchés nationaux de l’approvisionnement comme sur les marchés locaux de la distribution au détail conforte la légitimité d’une autorisation sans conditions, dans un secteur où la concurrence entre enseignes nationales demeure un facteur essentiel de protection du pouvoir d’achat des consommateurs et de la diversité de l’offre commerciale.
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