La refonte des lignes directrices concentrations de la Commission européenne : l’équilibre incertain entre ordre public concurrentiel et politique industrielle
I. La rénovation ambitieuse du cadre d’analyse des opérations de concentration
A. La consolidation du test de l’entrave significative et l’introduction d’une « théorie du bénéfice »
La Commission européenne a publié le 30 avril 2026 son projet de nouvelles lignes directrices sur l’appréciation des concentrations, dont la consultation publique s’est achevée le 26 juin 2026. Ce texte, qui fusionne les lignes directrices horizontales de 2004 et les lignes directrices non horizontales de 2008, constitue la première refonte systémique du cadre analytique du contrôle européen des concentrations depuis près de deux décennies. L’ambition affichée est de tirer les conséquences de la pratique décisionnelle de la Commission et de la jurisprudence des juridictions de l’Union accumulée depuis lors, tout en répondant aux recommandations du rapport Draghi sur la compétitivité européenne publié en septembre 2024.
Le projet maintient le test de l’entrave significative à une concurrence effective (SIEC) comme standard central d’appréciation, en lui apportant deux perfectionnements notables. D’une part, il accorde une place renouvelée à l’analyse du scénario contrefactuel, c’est-à-dire à la comparaison entre la situation concurrentielle résultant de l’opération notifiée et celle qui prévaudrait en son absence. Cette méthode, déjà consacrée par la jurisprudence de la Cour de justice, impose au régulateur de démontrer que la détérioration du jeu concurrentiel est directement imputable à la concentration et non à des facteurs exogènes. D’autre part, le projet reconnaît la pertinence de la concurrence dynamique comme facteur d’appréciation du pouvoir de marché, en intégrant dans l’analyse les capacités d’innovation, les écosystèmes numériques et les effets de réseau propres aux marchés technologiques contemporains.
L’innovation la plus significative réside dans l’introduction, aux côtés de la traditionnelle « théorie du préjudice », d’une « théorie du bénéfice » qui confère aux gains d’efficacité une place structurelle dans l’appréciation globale de l’opération. Ce renversement méthodologique est salué par plusieurs contributeurs à la consultation. Le cabinet Cleary Gottlieb a ainsi relevé que « en introduisant une théorie du bénéfice aux côtés de la théorie du préjudice, la Commission a fait passer à juste titre les gains d’efficacité d’une défense rarement invoquée à une partie centrale de son cadre analytique » (Cleary Antitrust Watch, 30 juin 2026). Cette symétrie analytique, qui impose que les gains d’efficacité soient vérifiables, spécifiques à la concentration et répercutés sur les consommateurs, doit néanmoins respecter une distribution rigoureuse de la charge probatoire. La Cour de cassation française rappelle à cet égard, dans un arrêt publié au Bulletin du 25 septembre 2024, que « l’appréciation doit porter sur l’ensemble des circonstances de l’espèce » (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067), ce qui implique une mise en balance complète des effets pro et anticoncurrentiels sans présomption de nuisance.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a d’ailleurs récemment confirmé, dans un arrêt du 24 juin 2026, que l’examen de la compatibilité d’un accord vertical avec le droit de la concurrence doit s’effectuer au regard de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des règlements d’exemption par catégorie, ce qui exige une analyse concrète du contexte économique dans lequel s’insère la pratique litigieuse (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358). Cette exigence de contextualisation économique, transposée au contrôle des concentrations, justifie que l’évaluation des gains d’efficacité ne se limite pas à une approche théorique mais repose sur une démonstration empirique robuste.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 15 mai 2024 publié au Bulletin, que pour relever du droit de la concurrence de l’Union, un accord doit « affecter de façon sensible le commerce entre États membres » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696), reprenant ainsi la jurisprudence constante de la Cour de justice depuis l’arrêt Béguelin Import du 25 novembre 1971. Cette condition d’affectation sensible, qui délimite le champ d’application du droit européen de la concurrence par rapport aux droits nationaux, conserve toute sa pertinence dans le contrôle des concentrations : une opération dont les effets sont purement locaux ne saurait être soumise aux nouvelles lignes directrices sans méconnaître le principe de subsidiarité. La coexistence des deux niveaux de régulation, européen et national, impose une articulation claire que le projet de lignes directrices devrait davantage expliciter.
B. L’émergence des critères extra-concurrentiels de compétitivité
Le trait le plus marquant du projet de lignes directrices est l’intégration explicite de considérations qui excèdent le périmètre traditionnel de l’analyse concurrentielle. Le texte fait référence à la « compétitivité », à la « résilience du marché intérieur », à la « sécurité d’approvisionnement » et à la « capacité de défense », autant de notions qui relèvent davantage de la politique industrielle, commerciale ou de sécurité nationale que du droit de la concurrence stricto sensu. Cette orientation est directement inspirée du rapport Draghi, qui diagnostiquait les faiblesses de l’économie européenne en matière d’innovation et d’intensité capitalistique, et du « Compas de compétitivité » adopté par la Commission en janvier 2025.
Or, cette hybridation des finalités du contrôle des concentrations suscite de vives réserves doctrinales. Les professeurs Annika Stöhr et Oliver Budzinski, dans une contribution au symposium organisé par la revue ProMarket (4 juin 2026), observent que « la compétitivité réalisée par la concurrence favorise l’innovation et le bien-être ; la compétitivité poursuivie au détriment de la concurrence engendre la dépendance et la stagnation ». Ils mettent en garde contre le risque de voir le contrôle des concentrations se transformer en un instrument de politique industrielle « orienté par le lobbying et les récits de croissance à court terme ».
La jurisprudence de la Cour de cassation fournit un cadre d’analyse utile pour apprécier la portée de cette tension. L’article L. 430-6 du code de commerce dispose que, lors de l’examen approfondi d’une opération de concentration, l’Autorité de la concurrence « examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique » (C. com., art. L. 430-6). Le texte ajoute que l’Autorité « apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ». Ce bilan concurrentiel, ancré dans l’article L. 430-6, est traditionnellement centré sur les effets de l’opération sur le bien-être du consommateur et l’efficacité des marchés.
En conséquence, l’irruption de finalités telles que la « souveraineté technologique » ou la « capacité de défense » dans le test SIEC pose la question de leur compatibilité avec une évaluation objective de l’atteinte à la concurrence. Le risque, identifié par plusieurs autorités nationales de concurrence dans une déclaration conjointe publiée le 26 juin 2026, est que des entreprises politiquement bien connectées instrumentalisent ces concepts pour obtenir, sous couvert d’intérêt stratégique, une tolérance à l’égard de concentrations anticoncurrentielles.
Le cabinet Freshfields Bruckhaus Deringer, dans sa réponse à la consultation rendue publique le 26 juin 2026, a formulé une observation particulièrement éclairante à cet égard : les nouvelles lignes directrices devraient « rendre les concentrations pro-concurrentielles plus faciles à réaliser, et non rendre l’examen des concentrations plus contraignant ou l’intervention plus spéculative ». Cette mise en garde résume la préoccupation centrale des praticiens : que la flexibilisation du standard d’appréciation au nom de la compétitivité ne se traduise, paradoxalement, par un alourdissement du contrôle pour les entreprises qui ne bénéficient pas du label d’intérêt stratégique. Le rapport Draghi lui-même reconnaissait que le premier levier de la compétitivité européenne est la simplification administrative et la réduction des charges réglementaires, et non l’assouplissement du droit de la concurrence. Sept autorités nationales de concurrence, dont l’autorité allemande (Bundeskartellamt) et l’autorité autrichienne (BWB), ont publié une déclaration conjointe le 26 juin 2026 appelant la Commission à préserver l’intégrité du test SIEC face à l’introduction de considérations de politique industrielle, soulignant que « le contrôle des concentrations doit rester fondé sur des critères concurrentiels objectifs ».
À cet égard, il est révélateur que l’article L. 464-9 du code de commerce, dans l’interprétation qu’en donne la chambre commerciale, consacre une saisine « in rem » de l’Autorité de la concurrence : lorsque le ministre propose une transaction à une entreprise et que celle-ci la refuse, l’Autorité est saisie des faits eux-mêmes, sans être liée par les qualifications proposées par l’autorité politique (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733). Ce mécanisme, qui préserve l’indépendance de l’analyse concurrentielle face au pouvoir politique, illustre la tradition française de séparation entre l’appréciation technique des pratiques anticoncurrentielles et les arbitrages de politique économique. Les nouvelles lignes directrices européennes gagneraient à s’inspirer de cette distinction pour encadrer plus strictement la prise en compte des considérations extra-concurrentielles.
II. Les tensions entre sécurité juridique et flexibilité du contrôle
A. Les garanties procédurales menacées par l’assouplissement du standard probatoire
La deuxième série de critiques adressées au projet de lignes directrices concerne l’insuffisance des garde-fous procéduraux et l’affaiblissement des seuils de sécurité juridique. Plusieurs cabinets d’avocats ayant répondu à la consultation, dont Cleary Gottlieb et Freshfields Bruckhaus Deringer, plaident pour le rétablissement des seuils traditionnels fondés sur les parts de marché et l’indice Herfindahl-Hirschman, qui offraient aux entreprises une prévisibilité quant au risque d’investigation approfondie. La suppression implicite de ces « safe harbors » dans le projet de lignes directrices est perçue comme un facteur d’insécurité juridique susceptible de décourager des opérations de concentration pourtant pro-concurrentielles.
Par ailleurs, la question du standard probatoire demeure centrale. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 7 juin 2023 publié au Bulletin, que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545), ce qui impose une caractérisation rigoureuse des éléments constitutifs de l’infraction. Transposée au contrôle des concentrations, cette exigence commande que l’autorité de régulation supporte la charge de la preuve des effets anticoncurrentiels sur le fondement d’éléments clairs et convaincants.
À cet égard, l’introduction de nouvelles théories du préjudice, telles que la théorie de l’enracinement (« entrenchment »), sans que les juridictions de l’Union ne se soient encore prononcées sur leur validité juridique, suscite des interrogations légitimes. L’affaire Booking/eTraveli, actuellement pendante devant la Cour de justice, pourrait apporter des éclaircissements sur ce point. Dans l’attente, plusieurs répondants à la consultation recommandent de ne pas codifier ces théories émergentes ou, à tout le moins, d’y attacher des principes limitatifs clairs.
La Cour de cassation a, dans son arrêt du 13 mai 2026, posé un jalon procédural important en confirmant que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Cette décision, publiée au Bulletin et au Rapport, consacre une exigence de loyauté procédurale et de respect du contradictoire qui devrait inspirer l’encadrement des nouvelles théories du préjudice dans le contrôle des concentrations. Le standard du « net désavantage » constitue un garde-fou utile contre les dérives d’une procédure qui, sous couvert de flexibilité, réduirait les droits de la défense.
Dès lors, la sécurisation du cadre probatoire apparaît comme une condition nécessaire de l’acceptabilité du nouveau dispositif par les opérateurs économiques. La charge de prouver l’entrave significative à la concurrence doit incomber à l’autorité de régulation, et les facteurs tels que les marges élevées, les caractéristiques d’écosystème ou les capacités dynamiques, s’ils peuvent constituer des indices pertinents, ne sauraient fonder des présomptions d’atteinte à la concurrence sans démonstration empirique complémentaire.
La procédure d’engagements, prévue à l’article L. 464-2, I, du code de commerce et dont la Cour de cassation a précisé le régime dans un arrêt du 31 janvier 2024, offre un modèle procédural dont le projet de lignes directrices pourrait utilement s’inspirer. Dans cette décision publiée au Bulletin, la chambre commerciale a jugé que le recours contre une décision de refus d’engagements « a seulement pour objet de faire contrôler, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées » (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-16.616). Cette décision établit un équilibre entre le pouvoir discrétionnaire de l’autorité de régulation et le droit au recours effectif des entreprises, équilibre qui devrait trouver son prolongement dans l’encadrement des nouvelles théories du préjudice.
B. La divergence persistante entre le contrôle européen et la pratique nationale française
La réforme des lignes directrices européennes intervient dans un contexte où le contrôle français des concentrations, régi par les articles L. 430-1 et suivants du code de commerce, présente des spécificités notables. L’article L. 430-5, II, permet aux parties à une opération de concentration de « s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération » (C. com., art. L. 430-5). Ce mécanisme d’engagements, qui trouve son pendant européen dans la procédure de phase I avec remèdes, illustre la convergence des instruments procéduraux entre le niveau national et le niveau européen.
En revanche, l’introduction des considérations extra-concurrentielles dans le projet de lignes directrices européennes crée une divergence potentielle avec la lecture classique de l’article L. 430-6, qui subordonne l’autorisation d’une concentration problématique à une « contribution suffisante au progrès économique ». La notion de progrès économique, telle qu’interprétée par la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence, a jusqu’à présent été cantonnée à des gains d’efficacité économique vérifiables et non à des objectifs de politique industrielle ou de souveraineté. L’extension de ce concept au niveau européen sous l’influence du rapport Draghi pourrait conduire à une redéfinition du périmètre du contrôle des concentrations que le droit français n’a pas encore formellement consacrée.
L’article L. 420-2 du code de commerce prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » (C. com., art. L. 420-2), tandis que l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit de façon symétrique les abus de position dominante susceptibles d’affecter le commerce entre États membres. Ces dispositions, qui gouvernent le contrôle ex post des comportements anticoncurrentiels, forment avec le contrôle ex ante des concentrations un dispositif cohérent de préservation de l’ordre public économique. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt précité du 25 septembre 2024, que l’article 102 TFUE et l’article L. 420-2 imposent d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce pour caractériser un abus de position dominante (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067). Cette approche contextuelle, transposée au contrôle des concentrations, plaide en faveur d’une analyse rigoureuse qui ne dilue pas le standard concurrentiel dans des considérations hétérogènes.
Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a récemment confirmé, dans son arrêt Google Android du 2 juillet 2026, la pleine compétence du juge de l’Union pour contrôler les décisions de la Commission en matière de pratiques anticoncurrentielles, y compris le montant des amendes. Cette décision, qui clôt huit années de contentieux, rappelle que la légitimité des autorités de concurrence repose sur la solidité de leur raisonnement économique et juridique, non sur des considérations de politique industrielle.
La Cour de cassation a également eu l’occasion, dans son arrêt du 24 septembre 2025, de préciser les modalités de la procédure de transaction prévue à l’article L. 464-9 du code de commerce, en jugeant que « l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733). Cette décision consacre le caractère objectif et non discrétionnaire du contrôle juridictionnel des pratiques anticoncurrentielles, principe qui devrait également innerver le contrôle des concentrations réformé.
Enfin, l’article L. 481-2 du code de commerce, issu de la transposition de la directive européenne du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence, établit une présomption irréfragable de pratique anticoncurrentielle lorsqu’une décision définitive de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours a constaté l’existence et l’imputation de la pratique (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067). Cette présomption, qui facilite l’action en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles, illustre la cohérence d’ensemble du droit de la concurrence, où le contrôle ex ante des concentrations et la sanction ex post des pratiques répondent à une logique commune de préservation du fonctionnement concurrentiel des marchés. La refonte des lignes directrices ne doit pas rompre cette cohérence en subordonnant le contrôle des concentrations à des impératifs qui lui sont étrangers.
Conclusion
La refonte des lignes directrices concentrations européennes constitue une entreprise ambitieuse, dont les mérites ne sauraient être sous-estimés. La consolidation de la pratique décisionnelle des vingt dernières années, l’intégration de la concurrence dynamique comme paramètre d’analyse et la reconnaissance structurelle des gains d’efficacité sont des avancées qui répondent aux évolutions des marchés contemporains. Pour autant, l’introduction de finalités extra-concurrentielles dans le test SIEC et l’affaiblissement des seuils de sécurité juridique font peser un risque de politisation du contrôle des concentrations, que les réponses à la consultation ont largement documenté.
La Commission européenne se trouve désormais face à un choix structurant : soit maintenir la primauté du standard concurrentiel comme garant de l’objectivité de son contrôle, soit assumer une hybridation qui, sous couvert de compétitivité, pourrait affaiblir la légitimité même de la régulation des concentrations. Les mois à venir, qui verront la publication de la version définitive des lignes directrices, apporteront une réponse à cette équation délicate. Pour les entreprises et leurs conseils, la vigilance s’impose : la période transitoire qui s’ouvre, entre la clôture de la consultation et l’adoption du texte définitif, constitue une fenêtre stratégique pour anticiper les évolutions du cadre réglementaire et adapter les stratégies de croissance externe à un environnement juridique en mutation profonde.
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