Le mandat ad hoc et la conciliation, instruments stratégiques de la prévention des difficultés des entreprises
La prévention des difficultés constitue, depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, l’axe cardinal du droit français de l’insolvabilité. Le législateur a entendu briser le tabou de la défaillance en incitant le chef d’entreprise à anticiper, avant que la cessation des paiements ne referme l’horizon des possibles. À cette fin, deux procédures amiables et confidentielles ont été placées à la disposition des dirigeants : le mandat ad hoc et la conciliation. Ces dispositifs, régis par les articles L. 611-3 et suivants du code de commerce, permettent de traiter les difficultés juridiques, économiques ou financières de l’entreprise dans un cadre souple et discret, sous l’égide d’un tiers neutre désigné par le président du tribunal. Leur régime, façonné par la pratique et précisé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des dernières années, mérite une analyse actualisée qui en éclaire à la fois la force — la confidentialité — et les tensions — l’articulation avec les droits des parties prenantes et des créanciers. L’examen de la jurisprudence récente de la chambre commerciale, enrichi par les textes issus de l’ordonnance du 15 septembre 2021, révèle des instruments dont l’efficacité repose sur un équilibre délicat entre la discrétion protectrice et la sécurité juridique des accords conclus. Le présent article propose une analyse de ces deux procédures à travers le prisme des décisions les plus significatives rendues par la chambre commerciale entre 2022 et 2025, en mettant l’accent sur les conditions de leur succès et les écueils à éviter pour le dirigeant qui souhaite y recourir.
I. La confidentialité, pierre angulaire de l’efficacité des procédures préventives
A. L’étendue de l’obligation de confidentialité
Le législateur a posé un principe simple et absolu à l’article L. 611-15 du code de commerce : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. » La portée de cette obligation a été précisée par la chambre commerciale dans deux arrêts publiés au Bulletin qui en fixent l’étendue ratione materiae et ratione personae. Dans un arrêt du 5 octobre 2022, la Cour de cassation a jugé que « il résulte de l’article L. 611-15 du code de commerce que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité » et, rejetant le pourvoi, a censuré le moyen qui prétendait cantonner cette obligation aux seuls tiers (Com. 5 oct. 2022, n° 21-13.108, Publié au Bulletin). La confidentialité s’impose donc également entre les parties à la procédure, ce qui interdit à un créancier d’opposer à un codébiteur les informations recueillies dans le cadre d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation.
Par un arrêt du 3 juillet 2024, la chambre commerciale est allée plus loin en consacrant le principe selon lequel « la confidentialité de la procédure de conciliation couvre tant la décision d’ouverture de cette procédure et son existence que son contenu » et qu’elle « est opposable à toute personne qui, par ses fonctions, en a connaissance » (Com. 3 juil. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin). La Cour en a tiré une conséquence pratique décisive pour les établissements de crédit : l’ouverture d’une procédure de conciliation ne constitue pas un signe d’absence probable de paiement au sens de l’article 178 du règlement (UE) n° 575/2013, de sorte qu’une banque ne saurait se fonder sur cette information — fût-elle révélée par le bénéficiaire de la procédure lui-même — pour justifier une déclaration de défaut. La chambre commerciale protège ainsi le débiteur contre le risque de voir la confidentialité de la conciliation contournée par le jeu des obligations prudentielles bancaires.
La combinaison de ces deux arrêts dessine un régime de confidentialité remarquablement étanche. L’information relative à l’existence, au contenu et au déroulement de la conciliation ou du mandat ad hoc est soustraite à toute exploitation, qu’elle soit judiciaire, commerciale ou prudentielle. Cette protection constitue la condition même de l’efficacité des procédures préventives : sans elle, le dirigeant hésiterait à solliciter le tribunal, de crainte que la révélation de ses difficultés ne précipite la défiance de ses partenaires. L’article L. 611-6 du code de commerce, relatif à l’ouverture de la conciliation, prévoit d’ailleurs que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique de l’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 611-6), ce qui confirme la volonté du législateur de préserver la discrétion la plus absolue autour de ces dispositifs.
B. La sanction et les limites de la confidentialité
Si la confidentialité constitue la clef de voûte du dispositif préventif, elle n’est pas pour autant absolue. La chambre commerciale a elle-même posé une limite importante dans l’arrêt précité du 5 octobre 2022 : en affirmant que l’obligation pèse sur toute personne « qui, par ses fonctions, en a connaissance », la Cour admet implicitement que la confidentialité peut céder lorsque la loi elle-même organise la publicité de l’accord. Tel est le cas de l’homologation judiciaire prévue au II de l’article L. 611-8 du code de commerce : aux termes de l’article L. 611-10, « le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité » (C. com., art. L. 611-10). Le choix entre la constatation — qui demeure confidentielle — et l’homologation — qui emporte publicité — constitue donc une décision stratégique majeure pour le débiteur et ses créanciers.
Par ailleurs, l’arrêt du 3 juillet 2024 rappelle que la confidentialité ne saurait faire obstacle à l’exercice des voies de recours légalement ouvertes. La chambre commerciale, dans son arrêt du 25 octobre 2023, a jugé que « en l’absence de disposition du code de commerce fermant au créancier l’appel de la décision du président du tribunal qui, en application des articles L. 611-7, alinéa 5, et R. 611-35, alinéa 1er, du code de commerce, fait, pendant la procédure de conciliation, application des dispositions de l’article 1343-5 du code civil, il résulte des articles 543 du code de procédure civile et R. 662-1 du code de commerce que cette voie lui est ouverte » (Com. 25 oct. 2023, n° 22-15.776, Publié au Bulletin). Le créancier qui se voit imposer des délais de paiement par le président du tribunal dispose donc d’un droit d’appel, et la confidentialité de la conciliation ne saurait paralyser l’exercice de ce droit.
Enfin, la pratique révèle que la confidentialité connaît des limites factuelles. La désignation d’un mandataire ad hoc, prévue à l’article L. 611-3 du code de commerce (C. com., art. L. 611-3), bien que non publiée, peut être éventée par les relations d’affaires. La chambre commerciale a toutefois pris soin de préciser, dans l’arrêt du 3 juillet 2024, qu’un établissement de crédit ne saurait se prévaloir d’une information confidentielle pour justifier une déclaration de défaut, même si cette information lui a été révélée par le bénéficiaire de la procédure. Cette solution, qui s’impose avec la force du Bulletin, protège le débiteur contre l’exploitation abusive des informations qu’il a lui-même divulguées dans le cadre de la négociation.
II. L’articulation entre l’accord amiable et les droits des parties prenantes
A. L’homologation judiciaire et ses limites
L’article L. 611-8 du code de commerce organise deux voies de sortie de la conciliation. Le président du tribunal peut, sur requête conjointe des parties, constater l’accord et lui donner force exécutoire (I). Cette décision, non publiée, demeure confidentielle. Le tribunal peut, à la demande du débiteur, homologuer l’accord (II), ce qui emporte publicité au greffe et confère aux apporteurs de trésorerie le privilège de l’article L. 611-11. Le choix entre ces deux mécanismes dépend de la nature des concessions obtenues et du besoin de sécurisation des financements nouveaux. La constatation, plus discrète, suffit lorsque l’accord est simple et que les créanciers sont peu nombreux. L’homologation, quant à elle, s’impose lorsque le débiteur souhaite bénéficier de la protection du privilège de new money ou lorsque l’accord comporte des abandons de créances publics.
La chambre commerciale a toutefois rappelé, dans un arrêt du 26 novembre 2025, que l’homologation judiciaire ne constitue pas un brevet de régularité absolue. La Cour a jugé que « nonobstant l’homologation par le tribunal du protocole de conciliation, l’opération litigieuse, qui avait été décidée dans le seul dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires, n’était pas conforme à l’intérêt de la société et caractérisait en conséquence un abus de majorité » (Com. 26 nov. 2025, n° 24-15.730, Publié au Bulletin). Cet arrêt est remarquable à un double titre. D’une part, il affirme que l’homologation judiciaire ne purge pas le protocole de conciliation de tous ses vices : une opération approuvée par le tribunal dans le cadre de la conciliation peut ultérieurement être remise en cause sur le terrain de l’abus de majorité si elle est contraire à l’intérêt social. D’autre part, il rappelle que le protocole de conciliation, comme tout acte juridique, doit respecter les principes généraux du droit des sociétés, au premier rang desquels figure l’interdiction de l’abus de majorité fondé sur l’article 1833 du code civil.
Cette jurisprudence invite les praticiens à une vigilance accrue dans la rédaction des protocoles de conciliation impliquant des opérations sur le capital. Une augmentation de capital réservée aux majoritaires, décidée dans le cadre d’une conciliation, ne saurait être homologuée sans que le tribunal ne vérifie sa conformité à l’intérêt social. L’homologation, précisément parce qu’elle confère à l’accord une force exécutoire et une publicité, ne transforme pas une décision abusive en décision légitime. Par ailleurs, l’article L. 611-9 du code de commerce prévoit que le tribunal statue après avoir entendu ou appelé le débiteur, les créanciers parties à l’accord, le comité social et économique, le conciliateur et le ministère public (C. com., art. L. 611-9), ce qui garantit un débat contradictoire minimal avant toute homologation.
B. Le privilège de new money, incitation au financement de l’entreprise en difficulté
L’un des apports majeurs de la réforme du 26 juillet 2005, consolidé par l’ordonnance du 15 septembre 2021, réside dans l’institution d’un privilège de conciliation au bénéfice des créanciers qui acceptent de financer l’entreprise pendant la phase de négociation amiable. L’article L. 611-11 du code de commerce dispose qu’en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, « les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au I de l’article L. 643-8 » (C. com., art. L. 611-11). Ce mécanisme, communément désigné sous l’appellation de « privilège de new money », constitue une incitation puissante à l’octroi de financements frais dans le cadre d’une conciliation homologuée.
Le privilège de conciliation présente trois caractéristiques essentielles qui en font un instrument de sécurisation efficace. En premier lieu, il ne profite qu’aux créanciers qui consentent un apport nouveau en trésorerie ou qui fournissent un nouveau bien ou service : les créanciers signataires de l’accord ne peuvent bénéficier de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs. En deuxième lieu, il est expressément exclu pour les apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital, ce qui préserve la distinction entre le financement par fonds propres et le financement par prêt. En troisième lieu, le privilège ne joue que si la conciliation a donné lieu à un accord homologué au sens du II de l’article L. 611-8 : la simple constatation de l’accord ne suffit pas à en faire bénéficier les créanciers.
La chambre commerciale, saisie de questions relatives à l’articulation entre le privilège de conciliation et les autres privilèges de la procédure collective, a eu l’occasion de rappeler la hiérarchie des créanciers. Dans un arrêt du 15 janvier 2025, elle a jugé que « les actes de disposition accomplis par le débiteur au mépris de la règle du dessaisissement, édictée par ce texte pour préserver le gage des créanciers au cours de la procédure, sont frappés d’une inopposabilité à la procédure collective » (Com. 15 janv. 2025, n° 23-18.695, Publié au Bulletin). Bien que cet arrêt ne porte pas directement sur le privilège de conciliation, il rappelle la rigueur avec laquelle la Cour sanctionne les atteintes au gage commun des créanciers, ce qui renforce, a contrario, la sécurité offerte aux créanciers qui respectent scrupuleusement le cadre légal de la conciliation homologuée.
L’articulation entre la conciliation et la procédure collective est régie par l’article L. 611-12 du code de commerce, selon lequel « l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8 » (C. com., art. L. 611-12). En pareil cas, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice du privilège de l’article L. 611-11. Cette disposition, qui peut sembler sévère, est en réalité protectrice : elle garantit que l’échec de la tentative de conciliation ne prive pas les créanciers de leurs droits, tout en préservant le bénéfice du privilège pour ceux qui ont accepté de financer l’entreprise en période de difficulté.
La mission du conciliateur, définie à l’article L. 611-7 du code de commerce, est au cœur de la réussite de la procédure. Le conciliateur « a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise » (C. com., art. L. 611-7). Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise et à la poursuite de l’activité économique, ou encore organiser une cession partielle ou totale qui pourrait être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure ultérieure. Le cinquième alinéa du même article permet au débiteur de solliciter du juge des délais de paiement sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil, le cas échéant en suspendant l’exigibilité des créances non échues dans la limite de la durée de la mission du conciliateur. Cet arsenal de mesures confère au conciliateur une palette d’outils suffisamment large pour négocier un accord équilibré entre le débiteur et ses créanciers.
Le mandat ad hoc, prévu à l’article L. 611-3, se distingue de la conciliation par son champ d’application plus large et son formalisme allégé. Le président du tribunal peut désigner un mandataire ad hoc « à la demande d’un débiteur » sans que ce dernier ne soit tenu de démontrer l’existence de difficultés caractérisées. La mission du mandataire, déterminée par le président, peut aller de la simple assistance à la négociation avec un créancier déterminé jusqu’à la restructuration complète de l’entreprise. Contrairement à la conciliation, le mandat ad hoc n’est enfermé dans aucun délai légal et n’ouvre pas droit au privilège de l’article L. 611-11. Il constitue néanmoins un outil de prévention précoce particulièrement adapté aux entreprises qui anticipent des difficultés sans être encore en état de cessation des paiements.
L’article L. 611-4 du code de commerce fixe le critère d’éligibilité à la conciliation : « peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » (C. com., art. L. 611-4). La notion de difficulté prévisible permet d’ouvrir la conciliation bien en amont de la cessation des paiements, ce qui en fait un instrument de prévention dynamique. La durée maximale de la procédure est fixée à cinq mois par l’article L. 611-6, prorogations comprises, ce qui impose aux parties une négociation efficace dans un cadre temporel contraint.
La pratique des tribunaux de commerce, notamment en région parisienne, témoigne d’un recours croissant à ces procédures préventives. Les statistiques du ministère de la Justice font état d’une augmentation significative des ouvertures de conciliation depuis 2021, en lien avec les difficultés économiques post-pandémiques et la hausse des taux d’intérêt. Le succès de ces procédures tient à leur capacité à concilier la discrétion indispensable au maintien de la confiance des partenaires avec l’efficacité d’un cadre juridique sécurisé par l’intervention du juge. La mise en œuvre de ces dispositifs requiert toutefois une assistance juridique spécialisée, tant pour la préparation de la requête que pour la négociation avec les créanciers et la rédaction du protocole d’accord. L’accompagnement par un avocat en droit des affaires dès les premiers signes de difficultés permet au dirigeant de mobiliser l’ensemble des outils de prévention des difficultés des entreprises et d’éviter une aggravation irréversible de la situation. Lorsque la conciliation échoue et que l’entreprise bascule en procédure collective, la question de la responsabilité du dirigeant se pose avec une acuité particulière, spécialement si le tribunal constate que le dépôt de bilan n’est intervenu que tardivement, bien au-delà du délai de quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements.
Conclusion
Le mandat ad hoc et la conciliation constituent des instruments de prévention dont la jurisprudence de la chambre commerciale a, au cours des trois dernières années, précisé les contours avec une remarquable cohérence. La confidentialité, dont la Cour a réaffirmé le caractère absolu dans les arrêts des 5 octobre 2022 et 3 juillet 2024, demeure le socle sur lequel repose la confiance des débiteurs et de leurs partenaires. L’homologation judiciaire, si elle confère force exécutoire et privilège aux accords conclus, ne constitue pas un blanc-seing : l’arrêt du 26 novembre 2025 rappelle avec force que le juge de l’homologation ne purge pas le protocole des vices tenant à l’abus de majorité ou à la contrariété à l’intérêt social. Le privilège de new money, enfin, constitue une incitation déterminante au financement des entreprises en difficulté, à condition d’en respecter scrupuleusement les conditions légales. La maîtrise de ces mécanismes, combinée à une connaissance actualisée de la jurisprudence, permet au dirigeant d’aborder la prévention des difficultés non comme un aveu de faiblesse, mais comme un acte de gestion stratégique. En pratique, le succès d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation dépend autant de la qualité de la négociation menée par le mandataire ou le conciliateur que de la pertinence des choix procéduraux opérés en amont : constatation ou homologation, mandat ad hoc ou conciliation directe, négociation bilatérale ou multilatérale. Chaque situation commande une analyse individualisée des forces et des faiblesses de l’entreprise, de la structure de son passif et de la disposition de ses créanciers à consentir des efforts.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.