La faute de gestion dans l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif : l’exclusion de la simple négligence à l’épreuve de la jurisprudence récente de la chambre commerciale (2024-2026)
I. La caractérisation exigeante de la faute de gestion exclusive de la simple négligence
A. La poursuite d’une activité déficitaire : une qualification resserrée par la chambre commerciale
L’article L. 651-2 du Code de commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ». Le même article précise aussitôt que « toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ». Cette réserve, introduite par la loi du 9 décembre 2016, constitue le coeur de l’équilibre du dispositif : la responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas une assurance tous risques du passif social, elle sanctionne le dirigeant dont le comportement excède la simple erreur de gestion.
La poursuite d’une activité déficitaire figure parmi les fautes les plus fréquemment invoquées par les liquidateurs. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a récemment resserré les conditions d’admission, par un arrêt du 11 décembre 2024 promis à la plus large diffusion. La Cour y énonce que « la poursuite d’une activité déficitaire ne peut résulter du seul constat d’une augmentation du montant des dettes » (Com. 11 déc. 2024, n° 23-19.807, Publié au Bulletin). En l’espèce, une cour d’appel avait déduit la poursuite abusive de la seule circonstance que les cotisations sociales demeuraient impayées depuis plusieurs mois et que le bilan faisait apparaître un accroissement des dettes de la société. La Cour de cassation censure ce raisonnement : l’augmentation du passif n’est que la conséquence mécanique de la défaillance, elle ne caractérise pas, à elle seule, la décision délibérée de maintenir une exploitation dépourvue de toute perspective de redressement.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 5 décembre 2025, a fait application de ce principe en précisant que « la poursuite d’une activité déficitaire sans perspective de redressement est fautive, en l’absence totale de réaction du dirigeant, en l’absence de tenue de comptabilité ou d’outils de gestion fiables permettant à la société d’appréhender la situation économique et financière exacte et de prendre, en conséquence, les mesures de redressement qui s’imposent, et en l’absence de fonds propres à laquelle le dirigeant s’abstient de remédier » (CA Nîmes, 5 déc. 2025, n° 25/00422). La qualification jurisprudentielle exige donc un faisceau d’indices convergents : non seulement l’absence de rentabilité, mais encore la carence du dirigeant à se doter des instruments de pilotage nécessaires et à mettre en oeuvre les mesures correctives qu’appelle la dégradation de la situation. La simple poursuite d’une activité chroniquement déficitaire, sans que le dirigeant ait conscience de la situation ou sans qu’il ait les moyens d’y remédier, pourrait relever de la négligence simple et non de la faute de gestion.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé le 2 juillet 2025 une autre règle cardinale : « le montant de la condamnation du dirigeant d’une personne morale mise en liquidation judiciaire ne peut excéder celui de l’insuffisance d’actif, telle que constatée au jour où le juge statue » (Com. 2 juill. 2025, n° 24-15.025). La Cour censure l’arrêt d’appel qui s’était borné à énoncer que l’insuffisance d’actif s’élevait à une certaine somme sans analyser, même de manière sommaire, les éléments de preuve produits par le liquidateur pour établir le montant certain de l’insuffisance d’actif au jour où elle statuait. Cette exigence probatoire, qui pèse sur le liquidateur, constitue un rempart contre les condamnations automatiques.
B. Les autres fautes de gestion : l’appréciation in concreto du comportement du dirigeant
Au-delà de la poursuite abusive, le liquidateur peut invoquer une pluralité de fautes de gestion dont l’appréciation relève d’un examen concret des circonstances de l’espèce. La chambre commerciale a jugé de manière constante que « la faute de gestion visée par l’article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire » et que « les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire comme pendant l’exécution du plan peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors qu’elles sont antérieures à la liquidation judiciaire » (Cass. com., 22 janvier 2020, n° 18-17.030).
Le non-paiement des charges fiscales et sociales constitue un terrain privilégié de l’action en responsabilité. Encore faut-il que le liquidateur démontre que ce défaut de paiement procède d’une volonté délibérée et non d’une simple impécuniosité. La cour d’appel de Nîmes, dans son arrêt du 31 janvier 2025, a ainsi écarté ce grief pour la période antérieure à la démission d’un dirigeant, en retenant que « eu égard à l’exigibilité très récente, à la modicité des cotisations sociales et en l’absence de preuve de la rétention par l’employeur de la part salariale, il n’est pas démontré que le non-paiement des charges sociales et fiscales antérieurement à la cessation des fonctions caractérise une faute de gestion » (CA Nîmes, 31 janv. 2025, n° 24/01131). À l’inverse, pour le dirigeant demeuré en fonction, la même juridiction a retenu que « ce défaut de paiement contribue à l’insuffisance d’actif en ce qu’il finance la poursuite d’activité par la rétention de sommes versées par les salariés à destination de l’Urssaf et qui n’entrent pas, par essence, dans l’actif de la société » et que ce « mode de gestion ne s’apparente pas à une simple négligence mais procède d’une volonté délibérée du dirigeant rompu aux affaires de constituer une trésorerie artificielle ».
L’absence de tenue de comptabilité ou la présentation de comptes non sincères révèle également une carence fautive. La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 23 janvier 2025, a retenu que le dirigeant qui a confié à des experts-comptables et commissaires aux comptes distincts les comptes de sociétés différentes du même groupe, « ce qui ne pouvait avoir d’autre fin que d’améliorer artificiellement, par le jeu de traitements comptables différents, les résultats de ces sociétés », a commis une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 (CA Orléans, 23 janv. 2025, n° 24/00948). La volonté délibérée de dissimulation écarte ici toute qualification de simple négligence. La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt du 5 décembre 2025, a également relevé que « l’absence de tenue de comptabilité ou d’outils de gestion fiables » constituait une faute ayant « contribué à l’insuffisance d’actif en l’absence de tout outil d’évaluation de la situation économique de la société et de toute mesure prise pour pallier les effets de la rupture de la relation avec le cabinet comptable » (CA Nîmes, 5 déc. 2025, n° 25/00422).
Le remboursement du compte courant d’associé est également fréquemment allégué. La chambre commerciale a retenu que ce remboursement « constitue une faute de gestion dès lors qu’il a été fait en parfaite connaissance des difficultés financières de la société et particulièrement de sa situation de trésorerie, pour privilégier sa situation personnelle » (Com. 20 oct. 2021, n° 20-11.095). Toutefois, la même décision relève que si le remboursement est préférentiel, il ne contribue pas nécessairement à l’insuffisance d’actif, le compte courant constituant une dette de la société dont le paiement diminue concomitamment le passif. La faute est donc caractérisée dans son élément moral, mais le lien causal avec l’insuffisance d’actif doit être apprécié distinctement.
Le retard dans la déclaration de cessation des paiements constitue une faute autonome. La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt précité du 31 janvier 2025, a retenu que cette faute « excède la simple négligence, compte tenu des compétences professionnelles » du dirigeant, dès lors que celui-ci, collaborateur d’un cabinet d’expertise comptable, « était pleinement conscient de l’impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible » et a « préféré démissionner de ses fonctions plutôt que de prendre lui-même l’initiative de solliciter l’ouverture d’une procédure collective ». La faute est constituée quarante-cinq jours après la date de cessation des paiements, conformément à l’article L. 653-8 du Code de commerce qui sanctionne le dirigeant ayant « omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ».
L’absence de tenue de comptabilité ou la présentation de comptes non sincères révèle également une carence fautive. La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 23 janvier 2025, a retenu que le dirigeant qui a confié à des experts-comptables et commissaires aux comptes distincts les comptes de sociétés différentes du même groupe, « ce qui ne pouvait avoir d’autre fin que d’améliorer artificiellement, par le jeu de traitements comptables différents, les résultats de ces sociétés », a commis une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 (CA Orléans, 23 janv. 2025, n° 24/00948). La volonté délibérée de dissimulation écarte ici toute qualification de simple négligence.
II. L’établissement du lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif
A. Le principe de contribution causale : une appréhension souple mais contrôlée
La troisième condition de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif réside dans l’existence d’un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif constatée. La cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt précité du 23 janvier 2025, a rappelé avec une grande netteté que « la responsabilité du dirigeant suppose la réunion de trois conditions : l’existence d’une insuffisance d’actif, une ou plusieurs fautes de gestion, exclusives de simples négligences, et un lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif constatée » (CA Orléans, 23 janv. 2025, n° 24/00948).
La jurisprudence retient une conception souple de la causalité. Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause exclusive ou même principale de l’insuffisance d’actif. La chambre commerciale l’a affirmé de longue date : « la faute peut avoir seulement contribué à l’insuffisance d’actif et il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage » (Com. 21 juin 2005, n° 04-12.087). De même, « le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et il peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles, et sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de celle-ci imputable à sa faute ». Le juge n’a donc pas à déterminer avec précision la part d’insuffisance d’actif imputable à chaque faute du dirigeant.
Cette souplesse est cependant contrebalancée par le principe de proportionnalité. Le montant de la condamnation doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes commises. La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt du 31 janvier 2025, a ainsi réduit de 1 000 000 à 300 000 euros la contribution d’un dirigeant démissionnaire en considération de ce que « le non-paiement des charges fiscales et sociales et les paiements préférentiels n’ont pas été retenus parmi les fautes » le concernant et au regard du « montant de l’insuffisance d’actif créé sous sa direction ». L’appréciation souveraine des juges du fond s’exerce donc dans un cadre qui, sans imposer une ventilation mathématique des responsabilités, commande une individualisation des sanctions.
En outre, le montant de la condamnation ne saurait excéder celui de l’insuffisance d’actif constatée au jour où le juge statue. La chambre commerciale a cassé, le 2 juillet 2025, l’arrêt d’une cour d’appel qui s’était bornée à retenir un montant non vérifié (Com. 2 juill. 2025, n° 24-15.025). Le liquidateur doit donc produire un état des créances actualisé permettant au juge de déterminer, à la date de sa décision, le montant certain de l’insuffisance d’actif, en déduisant notamment les créances postérieures nées pour les besoins de la procédure.
B. La situation particulière du dirigeant démissionnaire
La question du lien de causalité se pose avec une acuité particulière lorsque le dirigeant a cessé ses fonctions avant l’ouverture de la procédure collective. La Cour de cassation juge de manière constante « qu’il ne peut se déduire de l’état de cessation des paiements de la société, constitué par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, la preuve de l’existence d’une insuffisance d’actif, laquelle s’apprécie au regard de la situation globale du passif et de l’actif de la société, à la date de la démission du dirigeant » (Com. 24 mai 2018, n° 17-10.117). Cette solution, critiquée par une partie de la doctrine, impose de vérifier que le dirigeant démissionnaire a laissé une société dont l’actif était déjà inférieur au passif, ce qui n’est pas toujours le cas même lorsque la cessation des paiements est déjà caractérisée.
La cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt du 23 janvier 2025, a dû concilier cette exigence temporelle avec l’impératif pragmatique de ne pas offrir une immunité au dirigeant qui démissionne avant que l’insuffisance d’actif ne devienne manifeste. La cour a proposé une interprétation constructive : « puisque l’article L. 651-2 permet d’engager la responsabilité des dirigeants sociaux en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif et que les règles communes de la responsabilité civile obligent à rechercher un lien de causalité entre la faute et le préjudice, il convient, pour éviter qu’un ancien dirigeant ne soit condamné à combler une insuffisance d’actif dont la cause est exclusive de sa propre faute, de rechercher un lien de causalité entre la faute de gestion de l’ancien dirigeant et l’insuffisance d’actif qui n’a été révélée que postérieurement à la cessation de ses fonctions ». Il faut, en d’autres termes, que la faute de l’ancien dirigeant « soit une cause efficiente de l’insuffisance d’actif ultérieurement constatée » (CA Orléans, 23 janv. 2025, n° 24/00948).
La cour d’Orléans a précisé que l’inopposabilité de la démission non publiée au registre du commerce et des sociétés ne joue pas dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Comme l’a jugé la chambre commerciale, « l’inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce » (Com. 16 juin 2021, n° 20-15.399). La démission, même non publiée, peut donc être opposée au liquidateur pour apprécier l’étendue de la responsabilité du dirigeant.
Le dirigeant de fait n’est pas en reste. La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt du 5 décembre 2025, a rappelé que « le dirigeant de fait est celui qui exerce directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d’administration générale et de gestion de la personne morale » (CA Nîmes, 5 déc. 2025, n° 25/00422). La qualification de dirigeant de fait permet d’atteindre celui qui, sans mandat social apparent, a effectivement exercé le pouvoir de direction. Le faisceau d’indices retenu par la jurisprudence inclut notamment la qualité d’interlocuteur unique des clients, l’engagement personnel comme caution des dettes sociales, la détention des informations comptables et la consultation régulière par le dirigeant de droit après la cessation des fonctions.
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se distingue de l’action en responsabilité civile de droit commun. La chambre commerciale a jugé que « l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif exclut l’exercice d’une action fondée sur la responsabilité civile de droit commun » (Cass. com., 5 nov. 2013, n° 12-22.510). En outre, la dispense de vérification des créances chirographaires, prévue par l’article L. 641-4 du Code de commerce, ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, dès lors que celle-ci est établie. Les sommes versées par les dirigeants entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers, sans que les dirigeants condamnés puissent participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. L’action est prescrite par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, conformément aux dispositions de l’article L. 651-2 in fine.
Conclusion
Les choix fautifs lors de la création de l’entreprise constituent un terrain d’incrimination plus délicat depuis la réforme de 2016. Si la jurisprudence antérieure admettait que « le choix, lors de la création de l’entreprise, d’investissements inadaptés ou excessifs, compte tenu de leurs conditions prévisibles de financement, peut, à supposer les faits établis, constituer une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif » (Com. 19 mars 1996, n° 94-12.004), l’introduction de la réserve de simple négligence a modifié l’équilibre. Ainsi que l’a relevé la cour d’appel de Nîmes dans l’arrêt du 31 janvier 2025, « il n’est pas démontré des manquements délibérés à la prudence la plus élémentaire, lors de la constitution de la société, ainsi que des choix intentionnellement inadéquats de financement de l’activité » (CA Nîmes, 31 janv. 2025, n° 24/01131). L’appréciation rétrospective des choix de gestion initiaux se heurte ainsi à l’obstacle de la simple négligence, qui protège le dirigeant contre une reconstruction a posteriori de ce qui aurait dû être fait.
L’examen de la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel révèle une double tendance dans l’application de l’article L. 651-2 du Code de commerce. D’une part, les juridictions maintiennent une exigence élevée dans la caractérisation de la faute de gestion, en exigeant qu’elle excède la simple négligence et en refusant les déductions automatiques, notamment en matière de poursuite d’activité déficitaire. D’autre part, elles conservent une approche souple du lien de causalité, qui ne requiert ni exclusivité ni proportionnalité mathématique, tout en imposant une individualisation des sanctions au regard du principe de proportionnalité. La situation du dirigeant démissionnaire continue de susciter un contentieux nourri, dont l’issue dépend largement de la capacité du liquidateur à établir que la faute commise avant la démission a constitué une cause efficiente de l’insuffisance d’actif ultérieurement constatée. La rédaction de l’article L. 651-2, qui exclut expressément la simple négligence du champ de la responsabilité, demeure le point d’équilibre d’un dispositif qui ne saurait se muer en garantie automatique du passif social.
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