La promesse unilatérale de vente et la rétractation du promettant : l’harmonisation de la chambre commerciale avec la troisième chambre civile
I. La consécration du caractère irrévocable de l’engagement du promettant
A. L’abandon de la jurisprudence excluant l’exécution forcée en cas de rétractation
La promesse unilatérale de vente occupe une place centrale dans la pratique des affaires. Qu’il s’agisse de la cession de droits sociaux, de la transmission d’un fonds de commerce ou de la vente d’un bien immobilier à usage professionnel, cet avant-contrat structure les opérations en ménageant au bénéficiaire un temps de réflexion tout en garantissant la disponibilité du bien ou des titres pendant une durée déterminée. L’efficacité de ce mécanisme reposait, jusqu’à un passé récent, sur un équilibre fragile dont la jurisprudence assurait la régulation par une sanction discutée : la rétractation du promettant avant la levée de l’option par le bénéficiaire faisait obstacle à l’exécution forcée de la vente, ne laissant à ce dernier qu’un droit à des dommages et intérêts.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 15 mars 2023 publié au Bulletin, abandonné cette solution au profit d’une analyse renouvelée de la nature de l’obligation du promettant. Cet infléchissement, qui harmonise la position de la chambre commerciale avec celle que la troisième chambre civile avait adoptée dès les arrêts du 23 juin 2021 et du 20 octobre 2021, modifie en profondeur l’équilibre des promesses unilatérales conclues avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.
Aux termes de l’article 1124 du Code civil, dans sa rédaction issue de la réforme de 2016, « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Ce texte, applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, a mis un terme à une controverse doctrinale ancienne en consacrant l’inefficacité de la rétractation du promettant. La question demeurait en revanche entière pour les promesses antérieures à la réforme, auxquelles l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 interdisait d’appliquer les dispositions nouvelles.
La jurisprudence antérieure à 2021 retenait en effet que, dans une promesse unilatérale de vente, la levée de l’option par le bénéficiaire postérieurement à la rétractation du promettant excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée. La Cour de cassation jugeait depuis de nombreuses années que l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire, dont l’inexécution ne pouvait se résoudre qu’en dommages et intérêts. La chambre commerciale avait ainsi, par un arrêt du 13 septembre 2011, censuré une cour d’appel qui avait ordonné l’exécution forcée d’une promesse de cession d’actions, au motif que « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée » (Cass. com., 13 septembre 2011, n° 10-19.526). La troisième chambre civile appliquait de manière identique cette solution depuis un arrêt du 15 décembre 1993, ne laissant au bénéficiaire déçu qu’un droit à des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
Cette analyse a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile dans un arrêt de revirement du 23 juin 2021, qui constitue la matrice du mouvement d’harmonisation auquel la chambre commerciale s’est ralliée le 15 mars 2023.
Par cette décision, la troisième chambre civile a jugé que, « à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien » (Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554, Publié au Bulletin). La Cour en a déduit qu’il convenait d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire. Ce principe a été réaffirmé le 20 octobre 2021, la troisième chambre civile censurant une cour d’appel qui avait retenu que la rétractation du promettant, intervenue avant la levée de l’option, faisait obstacle à la réalisation de la vente, alors même qu’elle avait constaté le caractère ferme et définitif de l’engagement du promettant (Cass. 3e civ., 20 octobre 2021, n° 20-18.514, Publié au Bulletin).
La chambre commerciale, qui connaît des promesses portant sur des droits sociaux, des fonds de commerce ou des baux commerciaux, a franchi le pas le 15 mars 2023. Par un arrêt de cassation rendu en formation de section et publié au Bulletin, elle a expressément décidé d’abandonner sa jurisprudence antérieure pour s’aligner sur celle de la troisième chambre civile. La Cour y énonce que « le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, Publié au Bulletin).
L’espèce concernait un protocole d’accord cadre conclu le 21 juin 2012 entre deux sociétés, aux termes duquel la société promettante s’était engagée à céder les titres d’une filiale. La promettante s’étant rétractée avant l’expiration du délai d’option, la cour d’appel de Rennes avait, par application de la jurisprudence antérieure, rejeté la demande d’exécution forcée de la vente. La chambre commerciale censure cette décision au visa de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la réforme, estimant, « compte tenu de l’évolution du droit des obligations », nécessaire de modifier sa jurisprudence pour juger désormais que le promettant s’oblige définitivement à vendre dès la promesse.
B. L’application immédiate du revirement et le respect des droits fondamentaux
L’application immédiate d’un revirement de jurisprudence à l’espèce qui en est l’occasion soulève traditionnellement la question de sa conformité aux exigences de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, garanties par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 1er du Protocole n° 1 à cette Convention. La société promettante soutenait précisément que l’application immédiate du nouveau principe à son litige porterait une atteinte injustifiée et disproportionnée à ces droits fondamentaux.
La chambre commerciale écarte ce grief par une motivation nourrie, qui constitue un modèle de raisonnement sur l’application immédiate des revirements de jurisprudence en droit des contrats. Elle rappelle tout d’abord que « les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante », conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, « une évolution de jurisprudence n’est pas en soi contraire à une bonne administration de la justice, dans la mesure où l’absence d’une approche dynamique et évolutive serait susceptible d’entraver tout changement ou amélioration » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, Publié au Bulletin).
La Cour constate ensuite que le nouvel état du droit, issu du revirement de la troisième chambre civile intervenu en juin 2021, n’était pas imprévisible au jour où le bénéficiaire de la promesse avait formé son pourvoi en cassation. Elle relève à cet égard qu’une très grande majorité de la doctrine appelait ce revirement de ses vœux bien avant la conclusion du protocole de 2012 et que la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, intervenue antérieurement à la rétractation litigieuse, y avait mis fin pour les contrats conclus à compter de son entrée en vigueur, « confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure ». La Cour en déduit que le revirement n’a pas pour effet de priver, même rétroactivement, la promettante de son droit à un procès équitable.
Enfin, sur le terrain de la protection des biens, la chambre commerciale relève que les conséquences du revirement pour la société promettante n’apparaissent pas disproportionnées. En l’état de la jurisprudence antérieure, celle-ci aurait dû, en tout état de cause, payer des dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé par sa rétractation fautive, « d’un montant destiné à replacer, autant que possible, le bénéficiaire dans la situation qui aurait été la sienne si la société promettante ne s’était pas rétractée de façon illicite ». Or l’application du revirement a « pour seule conséquence de faire subir au promettant, plutôt qu’au bénéficiaire, les conséquences de sa rétractation illicite, en lui imposant de céder ses titres pour respecter ses engagements » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, Publié au Bulletin).
Ce contrôle de proportionnalité in concreto, mené au regard des circonstances de l’espèce et de la réparation qu’aurait obtenue le bénéficiaire sous l’empire de la jurisprudence antérieure, constitue une contribution importante de la chambre commerciale à la méthodologie du revirement en matière contractuelle. Il invite les praticiens du contentieux commercial à anticiper, dès la rédaction de leurs conclusions, l’hypothèse d’un changement de jurisprudence susceptible de leur être opposé.
II. La portée pratique de l’harmonisation sur la vie des affaires
A. L’articulation avec la réforme du droit des contrats de 2016
L’un des apports majeurs de l’arrêt du 15 mars 2023 réside dans l’articulation qu’il opère entre, d’une part, la solution prétorienne dégagée pour les contrats antérieurs à la réforme, et d’autre part, le droit positif issu de l’ordonnance du 10 février 2016. La chambre commerciale ne se contente pas de transposer le revirement de la troisième chambre civile : elle justifie l’abandon de la jurisprudence antérieure par l’évolution législative, tout en maintenant une distinction nette entre le régime applicable aux contrats antérieurs à la réforme et celui applicable aux contrats postérieurs.
Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, la solution dégagée par l’arrêt du 15 mars 2023 repose sur le fondement de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la réforme, et sur une analyse renouvelée de la nature de l’obligation du promettant, désormais qualifiée d’obligation de donner et non plus d’obligation de faire. Pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, l’article 1124, alinéa 2, du Code civil règle directement la question en disposant que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». L’article 1589 du Code civil, dont la rédaction est demeurée inchangée depuis 1930, conserve toute sa portée : « La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix » (art. 1589 C. civ.).
La combinaison de ces textes avec le principe dégagé par les trois chambres aboutit à une architecture cohérente : qu’il s’agisse d’une promesse unilatérale antérieure ou postérieure à la réforme, le promettant s’oblige définitivement à vendre et ne peut se rétracter, sauf stipulation contraire. La différence essentielle entre les deux régimes réside dans le fondement textuel : l’article 1124 pour les promesses postérieures à la réforme, la construction prétorienne sur l’article 1134 ancien pour les promesses antérieures. Cette distinction a une incidence pratique sur la motivation des décisions de justice et sur l’office du juge, mais elle est sans incidence sur la solution de fond.
L’harmonisation ainsi réalisée entre la chambre commerciale et la troisième chambre civile dépasse la simple coordination procédurale. Elle traduit une conception unitaire de la promesse unilatérale, quel que soit l’objet de celle-ci : immeuble, droits sociaux, fonds de commerce ou baux commerciaux. Le praticien du droit des contrats commerciaux peut désormais raisonner sur un socle jurisprudentiel unique, sans avoir à distinguer selon que le contentieux relève de la compétence de la chambre commerciale ou de la troisième chambre civile.
B. Les conséquences contentieuses et la rédaction des promesses unilatérales
La portée pratique de l’harmonisation jurisprudentielle se mesure à l’aune des stratégies contentieuses qu’elle autorise désormais. Le bénéficiaire d’une promesse unilatérale antérieure à la réforme, confronté à la rétractation du promettant, peut solliciter l’exécution forcée de la vente sur le fondement du principe dégagé par les arrêts de 2021 et 2023, sans être cantonné à une action en dommages et intérêts. Cette faculté est particulièrement précieuse dans les opérations de cession de droits sociaux, où la substitution d’une indemnisation pécuniaire à la remise des titres promis ne permet pas toujours de replacer le bénéficiaire dans la situation qui aurait été la sienne si la cession avait été réalisée.
La réserve résultant de la mention « sauf stipulation contraire », présente dans les trois décisions fondatrices du revirement, ouvre aux parties une faculté d’aménagement conventionnel de la sanction. Le promettant peut, s’il le souhaite, insérer dans la promesse une clause stipulant que sa rétractation n’emportera pour seule conséquence que l’allocation de dommages et intérêts au bénéficiaire, à l’exclusion de l’exécution forcée. Cette possibilité, déjà admise sous l’empire de la jurisprudence antérieure, prend une importance nouvelle dans la mesure où elle constitue désormais le seul moyen pour le promettant de limiter sa responsabilité à l’allocation de dommages et intérêts en cas de rétractation. Il y a là un enjeu de rédaction majeur pour les praticiens des contentieux entre associés, qui doivent attirer l’attention du promettant sur la portée de son engagement et, le cas échéant, lui conseiller d’insérer une clause expresse limitant la sanction de sa rétractation.
Sur le plan contentieux, l’harmonisation facilite également le traitement des litiges dans lesquels une même promesse porte à la fois sur des biens immobiliers et sur des droits sociaux, hypothèse fréquente dans les protocoles de cession d’entreprise incluant les murs d’exploitation. La convergence des jurisprudences des deux chambres élimine le risque, antérieurement existant, d’un traitement différencié selon que le contentieux relève de la compétence de l’une ou l’autre chambre. Le bénéficiaire n’a plus à redouter que la partie immobilière de la promesse soit soumise à un régime plus favorable que la partie mobilière, ou inversement. Cette unification prétorienne, qui prolonge la volonté du législateur de 2016 de consacrer l’inefficacité de la rétractation, renforce la sécurité juridique des opérations de restructuration et de transmission d’entreprise, dans lesquelles les promesses unilatérales croisées ou réciproques constituent un outil usuel d’organisation de la sortie des associés minoritaires.
Par ailleurs, la chambre commerciale, en écartant le grief tiré de l’atteinte au droit à un procès équitable, a délibérément ouvert la voie à ce que des promesses conclues de nombreuses années avant la réforme de 2016 puissent faire l’objet d’une exécution forcée. La Cour relève expressément que la doctrine appelait le revirement de ses vœux « bien avant la conclusion du protocole du 21 juin 2012 » et que la réforme de 2016, intervenue antérieurement à la rétractation, « a mis fin [à la jurisprudence antérieure] pour les contrats conclus à compter de son entrée en vigueur, confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, Publié au Bulletin). Cette motivation suggère que la Cour de cassation ne fera pas obstacle, par principe, à l’application du revirement à des promesses anciennes, dès lors que la rétractation est intervenue à une date à laquelle la controverse doctrinale était déjà suffisamment établie pour exclure toute confiance légitime dans le maintien de la jurisprudence antérieure.
Enfin, l’harmonisation jurisprudentielle a une incidence sur l’office du juge du fond. Celui-ci ne peut plus, pour rejeter une demande d’exécution forcée, se borner à constater que la rétractation est intervenue avant la levée de l’option. Il doit rechercher si le promettant s’est obligé définitivement à vendre et, dans l’affirmative, si une stipulation contraire autorise la rétractation. Cette obligation de motivation renforcée, combinée à l’encadrement conventionnel de la faculté de rétractation par la clause « sauf stipulation contraire », confère aux contrats commerciaux une prévisibilité accrue que les praticiens du droit des affaires ne peuvent ignorer.
L’harmonisation jurisprudentielle ainsi réalisée s’inscrit dans un mouvement plus large de convergence du droit des contrats, que la réforme du 10 février 2016 a initié en unifiant le régime des avant-contrats et en renforçant la force obligatoire des engagements. En soumettant les promesses unilatérales antérieures à la réforme au même principe d’irrévocabilité que les promesses postérieures, la Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de l’évolution législative sans méconnaître le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle. Ce faisant, elle a offert aux praticiens du droit des affaires un cadre jurisprudentiel stable et cohérent, que la pratique notariale et la rédaction des protocoles de cession doivent désormais intégrer comme une donnée acquise du droit positif.
Conclusion
L’harmonisation de la jurisprudence de la chambre commerciale avec celle de la troisième chambre civile sur la question de la rétractation du promettant d’une promesse unilatérale de vente constitue une avancée significative pour la sécurité juridique des opérations d’affaires. En consacrant le caractère définitif de l’engagement du promettant dès la conclusion de l’avant-contrat, et en assortissant ce principe d’une réserve conventionnelle qui préserve la liberté contractuelle, les trois arrêts du 23 juin 2021, du 20 octobre 2021 et du 15 mars 2023 ont doté la pratique d’un cadre prévisible et cohérent, applicable à l’ensemble des promesses unilatérales, qu’elles portent sur des immeubles, des droits sociaux ou des fonds de commerce. Le contrôle de proportionnalité opéré par la chambre commerciale pour justifier l’application immédiate du revirement aux instances en cours fournit par ailleurs une grille d’analyse utile pour anticiper les futurs changements de jurisprudence en droit des contrats. La rédaction des promesses unilatérales doit désormais intégrer ces enseignements, en mesurant précisément la portée de l’engagement du promettant et en aménageant, le cas échéant, les conséquences conventionnelles de sa rétractation. L’unité de régime ainsi réalisée entre les deux chambres de la Cour de cassation, conjuguée à la consécration législative de l’article 1124 du Code civil, offre aux praticiens du droit des sociétés et des contrats commerciaux une sécurité juridique renforcée, à la mesure des enjeux financiers que recouvrent les promesses de cession, dont la valeur peut atteindre plusieurs millions d’euros dans les opérations de transmission ou de restructuration d’entreprise.
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