La protection des slogans publicitaires par le droit des marques à l’épreuve de l’usage à titre de marque : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
Le slogan publicitaire occupe une place singulière dans le système de la propriété intellectuelle. Sa finalité promotionnelle le rapproche d’une fonction de communication, distincte de la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou services. Pourtant, le titulaire d’un slogan peut légitimement souhaiter en protéger la valeur économique par un dépôt de marque. Le droit positif ne s’y oppose pas, dès lors que le signe remplit les conditions de validité communes à toutes les marques. La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, entre 2023 et 2026, offre un cadre d’analyse renouvelé sur cette articulation délicate entre protection du signe slogan et exigence de distinctivité, d’une part, et usage à titre de marque, d’autre part. L’enjeu est considérable pour les entreprises qui investissent dans des campagnes publicitaires fondées sur des expressions verbales destinées à capter l’attention du consommateur. La protection des slogans par le droit des marques est en effet l’un des sujets les plus contentieux du droit de la propriété industrielle contemporain, car il met en tension la liberté du commerce et de l’industrie, qui garantit à tout opérateur économique le droit d’utiliser les expressions du langage courant, et le droit exclusif du titulaire de la marque, qui lui confère un monopole d’exploitation sur le signe enregistré. La jurisprudence récente permet de dégager une double exigence : le slogan doit, au jour de son dépôt, présenter un caractère distinctif suffisant pour accéder à la protection du droit des marques ; ensuite, son titulaire doit en faire un usage sérieux, conforme à la fonction essentielle de garantie d’origine, sous peine de déchéance de ses droits. Par ailleurs, l’échec de la protection par le droit des marques n’exclut pas une protection subsidiaire par le droit de la concurrence déloyale et du parasitisme économique.
I. La distinctivité du slogan comme condition première de la protection par le droit des marques
A. L’appréciation du caractère distinctif au jour du dépôt
L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle (Legifrance) dispose que sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production. Cette disposition constitue le premier obstacle à l’enregistrement d’un slogan à titre de marque. En effet, le slogan, par sa nature même, tend à décrire, vanter ou promouvoir les qualités du produit ou du service qu’il accompagne. Il s’expose donc au risque de la descriptivité, qui le prive de son aptitude à distinguer l’origine commerciale des produits ou services désignés.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 décembre 2023 (Com. 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin), que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné ». Dans cette affaire dite Kiosque, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui n’avait pas examiné le caractère distinctif de la marque pour l’ensemble des services visés à l’enregistrement, se contentant d’une analyse limitée aux services en ligne. La solution souligne que l’examen de la distinctivité doit être exhaustif et porter sur chacun des produits ou services pour lesquels la protection est revendiquée. Le slogan, une fois déposé comme marque, voit sa validité appréciée de manière analytique, service par service.
Par ailleurs, le même arrêt énonce que la circonstance qu’une expression soit simplement évocatrice ne suffit pas à la priver de caractère distinctif. La Cour a en effet retenu que le terme « kiosque », certes évocateur de l’abri édifié sur la voie publique, ne permettait pas au public concerné d’établir un rapport immédiat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux en ligne. Cette distinction entre le signe évocateur et le signe descriptif constitue une clé d’analyse essentielle pour la protection des slogans : un slogan qui évoque une qualité sans la décrire de manière directe et immédiate conserve son aptitude à distinguer l’origine des produits. Or, dans le cas du slogan publicitaire, la frontière est souvent ténue entre l’évocation et la description, ce qui expose le titulaire à un risque d’annulation de sa marque.
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 décembre 2025 (CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747), rendu dans l’affaire Le Robuste, illustre cette tension. La cour y rappelle qu’une marque ne peut être valablement enregistrée si elle est composée exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service. En l’espèce, le terme « Le Robuste », appliqué à des étais, a été jugé distinctif dès lors qu’il ne décrivait pas directement les caractéristiques techniques du produit mais en évoquait la solidité. La cour a relevé que le titulaire de la marque devait démontrer, par des preuves directes, que le signe avait acquis un caractère distinctif par l’usage, conformément à la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne.
La spécificité du slogan publicitaire impose d’aller au-delà de la simple distinction entre l’évocateur et le descriptif. Le slogan, parce qu’il est destiné à vanter les mérites d’un produit plutôt qu’à en indiquer l’origine, se heurte à ce que la doctrine qualifie de présomption de fonctionnalité promotionnelle. La chambre commerciale n’a pas consacré expressément une telle présomption, mais l’exigence de distinctivité, appréciée au regard de la perception du public concerné, fonctionne comme un filtre qui écarte les signes perçus comme de simples messages publicitaires. Ainsi, le slogan qui se contente d’énoncer une promesse commerciale générique ne franchira pas le seuil de la distinctivité, tandis que celui qui présente une originalité formelle ou conceptuelle suffisante, tel un jeu de mots, une construction syntaxique inattendue ou une association sémantique surprenante, pourra accéder à la protection du droit des marques.
B. La preuve de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage
L’article L. 711-2, dernier alinéa, du Code de la propriété intellectuelle (Legifrance) prévoit que, dans les cas de signes dépourvus de caractère distinctif ou descriptifs, ce caractère peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait. Cette disposition ouvre une voie de protection pour les slogans qui, bien qu’initialement descriptifs ou banals, ont acquis, par un usage prolongé et intensif, une aptitude à désigner l’origine commerciale des produits ou services. La charge de la preuve incombe au titulaire de la marque, qui doit établir que le signe a changé de signification pour devenir, dans l’esprit du public concerné, un indicateur d’origine.
La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt Le Robuste précité, a rappelé que la preuve de l’acquisition de la distinctivité par l’usage doit reposer sur des éléments précis, concrets et pertinents, tels que la part de marché détenue par la marque, l’intensité et l’étendue géographique de l’usage, la durée de cet usage et l’importance des investissements réalisés pour la promouvoir. Cette exigence probatoire est particulièrement rigoureuse pour les slogans, dont la fonction promotionnelle tend à occulter la fonction de garantie d’origine. La juridiction doit ainsi s’assurer qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, en raison de l’usage du signe à titre de marque.
En conséquence, le titulaire d’un slogan déposé comme marque doit être en mesure de produire des preuves d’usage antérieur établissant que le signe a été utilisé non comme un simple élément promotionnel mais comme un véritable signe distinctif. Les factures, les catalogues, les campagnes publicitaires et les études de notoriété constituent des éléments de preuve recevables, à condition qu’ils démontrent un lien direct entre le signe et les produits ou services visés à l’enregistrement. À cet égard, la construction prétorienne de la chambre commerciale impose une vigilance particulière quant à la constitution du dossier de preuve, qui doit être anticipée dès le dépôt de la marque.
II. La sanction de l’usage insuffisant du slogan à titre de marque
A. L’exigence d’un usage sérieux conforme à la fonction essentielle de la marque
L’article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle (Legifrance) dispose qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Cette disposition est d’une importance capitale pour le titulaire d’un slogan déposé comme marque. En effet, un slogan, par sa nature promotionnelle, peut être utilisé de manière ponctuelle, au gré des campagnes publicitaires, sans que le titulaire ne perçoive le risque de déchéance pour défaut d’exploitation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 14 mai 2025 (Com. 14 mai 2025, n° 23-21.866, Publié au Bulletin), a précisé la méthode de l’office du juge en matière de déchéance partielle. La Cour énonce que le juge saisi d’une demande en déchéance doit rechercher, lorsque la catégorie de produits ou services visés est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes. Le critère essentiel d’identification d’une sous-catégorie autonome est celui de la finalité et de la destination des produits ou services en cause, apprécié de manière concrète. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui, pour dire que le titulaire de la marque Skin’up avait démontré son usage sérieux pour les « cosmétiques », avait retenu que les produits cosméto-textiles étaient des cosmétiques, sans rechercher s’ils ne constituaient pas une sous-catégorie autonome.
Cette jurisprudence, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt Ferrari de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 22 octobre 2020, C-720/18 et C-721/18), impose au titulaire d’une marque enregistrée pour une catégorie large de rapporter la preuve de l’usage sérieux pour chacune des sous-catégories autonomes. Pour le titulaire d’un slogan, cette exigence est redoutable : si le slogan a été déposé pour une classe entière de produits ou services mais n’a été utilisé que pour une gamme restreinte, la déchéance peut être prononcée pour les sous-catégories non exploitées. La Cour de justice a en effet énoncé que les produits ou services rassemblés au sein d’une catégorie large, susceptible d’être subdivisée en plusieurs sous-catégories autonomes, imposent au titulaire d’apporter la preuve de l’usage sérieux de sa marque pour chacune de ces sous-catégories autonomes.
Un jugement du tribunal judiciaire de Lyon du 7 avril 2026, commenté par le cabinet Champollion Avocats le 26 juin 2026, illustre de manière éclairante cette exigence. Dans cette affaire, la société titulaire d’une marque semi-figurative « Esprit Libre Voyages » avait poursuivi un concurrent utilisant le slogan « vivre son voyage l’esprit libre ». Le tribunal a prononcé la déchéance de la marque pour défaut d’usage sérieux, écartant les documents internes non datés, les captures d’écran inexploitables et les usages sous des formes modifiées altérant le caractère distinctif du signe. Cette décision souligne avec force que l’usage sérieux suppose non seulement une exploitation effective mais également la capacité à en rapporter une preuve précise, datée et contextualisée. La sécurisation de la preuve d’usage constitue ainsi un impératif opérationnel pour tout titulaire de marque constituée par un slogan.
La déchéance prononcée par le tribunal judiciaire de Lyon illustre également les conséquences de l’alinéa 3 de l’article L. 714-5, qui assimile à un usage sérieux l’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif. En l’espèce, les modifications apportées par la société titulaire à son signe ont été jugées de nature à en altérer le caractère distinctif, privant ainsi la titulaire du bénéfice de cette disposition. Cette solution rappelle que le titulaire d’une marque constituée par un slogan ne saurait en modifier librement la présentation sans risquer de perdre la protection attachée au signe tel que déposé. L’usage du slogan doit donc demeurer fidèle à la forme enregistrée, toute altération substantielle exposant le titulaire à l’impossibilité de démontrer un usage sérieux du signe dans sa configuration protégée.
Par ailleurs, le tribunal judiciaire de Lyon a rejeté l’action en contrefaçon en relevant que le signe litigieux était utilisé à titre de slogan publicitaire et non comme une indication de l’origine commerciale des services. Cette analyse rappelle la distinction fondamentale entre l’usage à titre de marque, seul susceptible de constituer une contrefaçon, et l’usage à titre de slogan promotionnel, qui échappe au droit exclusif du titulaire. La fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou services, n’est pas affectée lorsque le signe est utilisé dans un contexte exclusivement promotionnel, sans que le public ne l’associe à une entreprise déterminée. Des lors, la qualification juridique de l’usage constitue un enjeu déterminant pour le titulaire qui entend faire respecter son droit exclusif.
B. L’articulation subsidiaire avec la concurrence déloyale et le parasitisme
Lorsque l’action en contrefaçon de marque échoue en raison de l’absence de caractère distinctif du slogan ou de l’absence d’usage à titre de marque, le titulaire peut rechercher une protection subsidiaire sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (Legifrance), qui fonde l’action en concurrence déloyale et en parasitisme économique. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 mars 2025 (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin), a rappelé que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale poursuivent des fins communes, de sorte qu’une demande en concurrence déloyale ou en parasitisme peut être formée pour la première fois en appel, sur le fondement des articles 564 et 565 du Code de procédure civile.
Cette construction prétorienne, qui opère un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure, ouvre une voie procédurale nouvelle pour le titulaire d’une marque de slogan dont l’action en contrefaçon aurait été rejetée en première instance. Le titulaire peut désormais invoquer, pour la première fois en appel, les faits de concurrence déloyale ou de parasitisme économique, sans que cette demande nouvelle ne se heurte à l’irrecevabilité prévue par l’article 564 du Code de procédure civile. Cette évolution est d’autant plus significative pour les slogans que leur fonction promotionnelle les expose fréquemment au rejet de l’action en contrefaçon, tout en justifiant une protection contre les comportements parasitaires.
Dans le jugement du tribunal judiciaire de Lyon du 7 avril 2026 précité, la demande en concurrence déloyale et en parasitisme a également été rejetée, le tribunal ayant relevé que les termes « esprit », « libre » et « voyage » étaient communs dans le secteur du tourisme et ne pouvaient, à eux seuls, caractériser une appropriation fautive. Le tribunal a également retenu des différences significatives dans les éléments d’identification des entreprises concernées. Cette solution illustre la difficulté de revendiquer un monopole sur des expressions à connotation descriptive ou promotionnelle, même sur le terrain subsidiaire de la concurrence déloyale. Le parasitisme économique suppose en effet la démonstration d’une volonté de se placer dans le sillage économique d’autrui, ce qui est d’autant plus difficile à établir lorsque le signe en cause relève du langage courant.
En tout état de cause, la construction prétorienne de la chambre commerciale sur la période 2023-2026 consolide l’architecture de la protection des slogans par le droit des marques tout en en précisant les limites. La condition de distinctivité impose au déposant de choisir un signe qui ne soit pas exclusivement descriptif ou promotionnel. La condition d’usage sérieux impose au titulaire de démontrer une exploitation effective du signe en tant que marque, et non comme simple élément de communication. Enfin, l’ouverture de la voie de la concurrence déloyale en appel offre une protection subsidiaire qui, sans compenser l’absence de droit privatif, permet de sanctionner les comportements parasitaires les plus caractérisés.
La chambre commerciale, dans un arrêt du 18 mars 2026 (Com. 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin), a parachevé cette construction en jugeant que l’action en contrefaçon et l’action en parasitisme poursuivent des fins communes, de sorte que l’action en parasitisme formée pour la première fois en appel est recevable lorsqu’elle tend aux mêmes fins que l’action en contrefaçon soumise au premier juge. Cette solution, qui consacre un revirement de jurisprudence, permet au titulaire d’un slogan d’ajuster sa stratégie contentieuse en cours d’instance : l’échec de l’action en contrefaçon devant le premier juge ne ferme plus la voie à une action en parasitisme devant la cour d’appel. Cette souplesse procédurale constitue une avancée notable pour la protection des signes promotionnels dont la distinctivité est incertaine. Le titulaire peut ainsi concentrer ses efforts sur la démonstration d’un comportement parasitaire, caractérisé par la volonté de s’inscrire dans le sillage économique d’autrui et de tirer indûment profit de ses investissements.
Conclusion
La protection des slogans publicitaires par le droit des marques se présente, à la lumière de la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2023-2026, comme un équilibre délicat entre l’intérêt du titulaire à protéger son investissement promotionnel et l’intérêt du marché à préserver l’usage d’expressions courantes. La distinctivité du signe, appréciée au jour du dépôt, constitue le premier filtre d’accès à la protection, tandis que l’exigence d’un usage sérieux, conforme à la fonction essentielle de garantie d’origine, conditionne la pérennité du droit. Le titulaire qui néglige de constituer un dossier de preuve d’usage rigoureux s’expose à la déchéance de ses droits, tandis que celui dont le slogan demeure purement descriptif voit son action en contrefaçon vouée à l’échec. La voie subsidiaire de la concurrence déloyale et du parasitisme, désormais ouverte en appel, n’offre qu’une protection atténuée, subordonnée à la démonstration de comportements fautifs distincts de la simple reprise d’expressions usuelles. L’anticipation, par les entreprises, de ces exigences substantielles et probatoires constitue le meilleur rempart contre l’évaporation des droits sur les signes promotionnels.
Les enseignements de la construction prétorienne de la chambre commerciale sur la période 2023-2026 convergent ainsi vers une recommandation opérationnelle unique : le dépôt d’un slogan à titre de marque doit être précédé d’un audit de distinctivité rigoureux, conduit au regard de la perception du public concerné et des usages du secteur considéré, et suivi d’une politique de conservation des preuves d’usage permettant de documenter, année après année, l’exploitation effective du signe en tant qu’indicateur d’origine. Sans cette double précaution, le titulaire s’expose à un risque élevé de déchéance ou d’échec de l’action en contrefaçon, que l’articulation subsidiaire avec la concurrence déloyale ne saurait pleinement compenser.
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