Le loyer binaire dans le bail commercial : du revirement de la troisième chambre civile du 30 mai 2024 à sa consolidation par l’arrêt Promod du 18 juin 2026
I. L’autonomie historique du loyer binaire face au statut des baux commerciaux
A. La construction d’un régime dérogatoire : l’exclusion du juge des loyers (1993-2003)
Le loyer binaire, également désigné sous le vocable de loyer à deux composantes, constitue une figure contractuelle dont le régime juridique s’est construit en marge du statut des baux commerciaux. Il se caractérise par la coexistence d’une partie fixe, souvent qualifiée de minimum garanti, et d’une partie variable, généralement assise sur un pourcentage du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués. Ce mécanisme, qui permet au bailleur de participer à la prospérité du fonds de commerce tout en garantissant un revenu plancher, n’a cessé de susciter des difficultés contentieuses lors du renouvellement du bail.
Aux termes de l’article L. 145-33 du code de commerce, « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative », laquelle est déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage (article L. 145-33 du code de commerce). L’article L. 145-34 du même code instaure, en complément, un mécanisme de plafonnement du loyer du bail renouvelé à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sauf modification notable des éléments de la valeur locative ou stipulation d’une clause de durée excédant neuf ans (article L. 145-34 du code de commerce). Or, dès les années 1990, la Cour de cassation a considéré que l’insertion d’une clause de loyer variable emportait, par elle-même, l’exclusion de ces règles statutaires.
Par un arrêt du 10 mars 1993, la troisième chambre civile a ainsi jugé que « lorsque les parties ont stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’est régie que par leur convention et ne peut résulter que de leur accord » (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418, Bull. 1993, III, n° 30). Cette solution, réaffirmée par un arrêt du 27 janvier 1999 (Cass. 3e civ., 27 janvier 1999, n° 97-13.366, Bull. 1999, III, n° 22), a été poussée à son terme par un arrêt du 7 mai 2002 dont il résultait que « l’office du juge des loyers commerciaux ne pouvait être que de constater l’accord des parties sur un nouveau prix, s’il existait, et, en l’absence d’un tel accord, de rejeter les demandes en fixation du prix du bail renouvelé, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix » (Cass. 3e civ., 7 mai 2002, n° 00-18.153, Bull. 2002, III, n° 94). La seule issue pour le bailleur insatisfait résidait alors dans la faculté de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce (Cass. 3e civ., 12 juin 2003, n° 02-11.493, Bull. 2003, III, n° 126).
Ce régime dérogatoire se justifiait par le caractère supplétif des dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé. La troisième chambre civile considérait que la stipulation d’une part variable manifestait, en principe, la volonté des parties d’écarter le jeu du statut, le loyer ne pouvant être ramené à la seule valeur locative dès lors qu’il intégrait un aléa économique lié aux résultats de l’exploitation. Par ailleurs, le juge des loyers commerciaux, dont la mission se limite à déterminer une somme fixe, ne pouvait modifier la clause de loyer variable, nécessairement reconduite dans le bail renouvelé.
B. L’inflexion prétorienne : l’admission de la clause conventionnelle de recours au juge (2016-2018)
L’année 2016 a marqué une première inflexion significative de la jurisprudence de la troisième chambre civile. Par un arrêt du 3 novembre 2016, celle-ci a posé en principe que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.826, FS-P+B+R+I) (lien Cour de cassation). La Cour ajoutait que « le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle ».
Cet arrêt, publié au Bulletin, au Rapport et au Bulletin d’information, consacrait une solution médiane entre l’exclusion pure et simple du statut et son application intégrale : les parties demeuraient libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative, mais elles pouvaient également, par une clause expresse, réintroduire le recours au juge des loyers pour la seule partie fixe du loyer. La Cour de cassation a confirmé cette orientation par un arrêt du 29 novembre 2018, aux termes duquel « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798, publié au Bulletin) (lien Cour de cassation).
En conséquence, le droit positif issu de cette première vague d’inflexion se résumait ainsi : en présence d’un loyer binaire, le juge des loyers commerciaux ne pouvait fixer le minimum garanti à la valeur locative que si les parties en avaient manifesté la volonté par une clause expresse du contrat. À défaut, la demande devait être déclarée irrecevable, le bail étant renouvelé aux conditions antérieures. Cette construction jurisprudentielle, pour cohérente qu’elle fût, n’en demeurait pas moins source d’insécurité juridique : la frontière entre fin de non-recevoir et défense au fond, entre irrecevabilité et rejet, restait incertaine, comme en témoignait la diversité des qualifications retenues par les juges du fond.
II. Le revirement du 30 mai 2024 et sa consolidation par l’arrêt Promod du 18 juin 2026
A. La requalification historique du moyen en défense au fond : l’arrêt Nice Cimiez
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 30 mai 2024, publié au Bulletin et au Rapport, constitue un revirement de jurisprudence d’une portée considérable pour le contentieux du loyer binaire (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R) (lien Cour de cassation). Dans cette affaire, la société civile immobilière Nice Cimiez, bailleresse, avait consenti à la société Monoprix un bail commercial stipulant un loyer dont le montant annuel ne pouvait être inférieur à 1,50 % du chiffre d’affaires hors taxes du preneur, complété par un minimum garanti. À l’occasion du renouvellement, la bailleresse avait saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative. La locataire avait opposé l’incompétence du juge et l’irrecevabilité de la demande, au motif que le loyer binaire échappait au statut.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt du 24 février 2022, avait déclaré la demande irrecevable. La Cour de cassation, statuant sur le pourvoi de la bailleresse, a d’abord posé la question préalable de la qualification du moyen soulevé pour s’opposer à une demande en fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative. Sa réponse est dénuée d’ambiguïté : « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (paragraphe 18). Dès lors, « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond » (paragraphe 19).
Cette requalification emporte des conséquences procédurales majeures. La fin de non-recevoir, régie par l’article 122 du code de procédure civile, conduit au rejet de la demande sans examen au fond. La défense au fond, définie par l’article 71 du même code, impose au contraire au juge d’examiner la prétention pour la rejeter comme non justifiée, après analyse. En l’espèce, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour avoir déclaré irrecevable la demande de la bailleresse, alors que le moyen adverse s’analysait en une défense au fond.
Mais l’apport le plus significatif de l’arrêt du 30 mai 2024 réside dans l’office du juge ainsi redéfini. La Cour de cassation a jugé que, même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, « il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (paragraphe 26). Cette formule constitue une avancée notable par rapport à la jurisprudence antérieure, qui exigeait une clause expresse. La Cour ouvre désormais la voie à une recherche de la volonté implicite des parties, y compris au-delà des stipulations contractuelles, ce qui élargit considérablement la compétence du juge des loyers commerciaux en matière de loyer binaire.
La Cour de cassation a également pris soin de rappeler que cette solution ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge » (paragraphe 27).
B. L’application concrète de la nouvelle grille d’analyse : l’arrêt Promod du 18 juin 2026
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 juin 2026 dans l’affaire opposant la société Promod à la société civile immobilière Barneoud Wasquehal constitue la première application significative de la grille d’analyse posée par le revirement du 30 mai 2024 (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045) (lien Cour de cassation). En l’espèce, un bail commercial du 29 septembre 2002 stipulait un loyer annuel comportant une part fixe et une part variable calculée sur la base du chiffre d’affaires hors taxes de la locataire. La clause 4.1 du contrat énonçait que le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative » et qu’il était « expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante que lors des renouvellements successifs éventuels, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce ».
La société Promod, locataire, avait saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé, estimant que ces clauses manifestaient la volonté des parties de soumettre la détermination de la valeur locative au juge. La cour d’appel de Douai, par un arrêt du 16 mai 2024, avait rejeté cette prétention, jugeant que les clauses litigieuses ne permettaient pas de déduire un accord des parties pour saisir le juge des loyers.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la locataire en énonçant que « la cour d’appel a, d’abord, constaté que le bail liant les parties stipulait un loyer dit binaire » et qu’elle a « ensuite, à bon droit, retenu que la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (paragraphes 4 et 5). La Cour ajoute que la cour d’appel a « par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat, relevé que les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer de bail soit soumise au juge des loyers et en a exactement déduit que la demande de la locataire en fixation du prix du bail renouvelé devait être rejetée » (paragraphe 6).
Cet arrêt, qui applique la nouvelle grille du 30 mai 2024 en rejetant le pourvoi (et non en le déclarant irrecevable), confirme que le juge des loyers commerciaux doit désormais se livrer à une analyse au fond de la volonté des parties. En l’espèce, la cour d’appel de Douai avait bien procédé à cet examen, relevant que les clauses du bail, pourtant rédigées en termes de référence à la valeur locative, ne comportaient pas d’accord sur la saisine du juge des loyers en cas de désaccord. Cette analyse a été jugée souveraine par la Cour de cassation.
La portée pratique de cette évolution jurisprudentielle est considérable. Désormais, le praticien confronté à un litige de loyer binaire lors du renouvellement ne peut plus se voir opposer une fin de non-recevoir tirée de l’incompétence du juge des loyers. Le juge doit examiner la demande au fond et rechercher, dans les clauses du contrat mais aussi dans les éléments extrinsèques, si les parties ont exprimé une volonté commune, fût-elle implicite, de soumettre la fixation du minimum garanti à la valeur locative. Cette recherche, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, ouvre un champ contentieux nouveau pour les baux dont la rédaction, sans contenir de clause expresse de saisine, comporte néanmoins des indices de cette volonté.
Le rédacteur d’actes se trouve ainsi placé devant une alternative qu’il doit anticiper dès la conclusion du bail initial. Soit il insère une clause expresse attribuant compétence au juge des loyers pour fixer le minimum garanti à la valeur locative lors du renouvellement, et le contentieux du loyer binaire se résout alors selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, avec l’abattement que le juge estime approprié au regard de la part variable. Soit il s’abstient, et le bail renouvelé reconduira les conditions antérieures, sauf accord entre les parties, ce qui expose le bailleur au maintien indéfini d’un loyer devenu déconnecté de la valeur économique des lieux.
La question de la durée du bail n’est pas indifférente à ce régime. L’article L. 145-34, alinéa 2, du code de commerce prévoit que le plafonnement cesse de s’appliquer lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans. Mais ce déplafonnement, qui autorise une fixation à la valeur locative sans écrêtement indiciaire, suppose précisément que le juge des loyers soit compétent pour statuer. Or, dans le contentieux du loyer binaire, la question préalable n’est plus celle du déplafonnement mais celle de la compétence même du juge, qui dépend désormais de la recherche d’une volonté commune des parties, conformément à l’enseignement de l’arrêt Nice Cimiez.
En complément, l’arrêt du 25 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 21-21.943, FS-B) (lien Cour de cassation) a précisé que le dispositif d’étalement de la hausse du loyer déplafonné prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux. La Cour a jugé que « le dernier alinéa de l’article L. 145-34 n’instaure, dans les cas qu’il détermine, qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative », de sorte que « ce dispositif étant distinct de celui de la fixation du loyer, il n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux de statuer sur son application ». Cette solution, combinée à celle du 30 mai 2024, dessine les contours précis de l’office du juge des loyers en matière de bail renouvelé avec clause de loyer variable.
La troisième chambre civile a également rappelé, par un arrêt du 9 mars 2022 (Cass. 3e civ., 9 mars 2022, n° 20-19.188), que « ne peuvent être pris en considération, pour le calcul du prix du bail renouvelé, que les éléments existant à la date du renouvellement », ce qui exclut la prise en compte de travaux ou d’aménagements postérieurs à cette date (lien Cour de cassation). Ce rappel, applicable à l’ensemble des baux commerciaux, conserve toute sa pertinence dans le cadre spécifique du loyer binaire, où l’évaluation du minimum garanti à la valeur locative doit s’ancrer dans les circonstances de fait contemporaines du renouvellement.
Enfin, la révision triennale, régie par l’article L. 145-38 du code de commerce (article L. 145-38 du code de commerce), n’est pas directement affectée par cette évolution jurisprudentielle, dès lors que le loyer binaire, par nature, échappe en principe aux règles statutaires de révision. Les parties demeurent libres de stipuler leurs propres mécanismes d’indexation, sous réserve des règles générales du droit des contrats et de la prohibition des indexations illicites.
Conclusion
L’évolution jurisprudentielle retracée témoigne d’un rééquilibrage progressif du contentieux du loyer binaire en faveur de l’accès au juge. Le revirement du 30 mai 2024, en requalifiant le moyen d’irrecevabilité en défense au fond, a levé l’obstacle procédural qui paralysait les demandes en fixation judiciaire du minimum garanti. L’arrêt Promod du 18 juin 2026 en constitue la première application consolidée, confirmant que le juge doit désormais examiner au fond la volonté des parties, dans le contrat et au-delà.
Pour le bailleur comme pour le preneur, la sécurisation du loyer binaire passe par une rédaction contractuelle rigoureuse. La stipulation d’une clause expresse de recours au juge des loyers pour la fixation du minimum garanti à la valeur locative demeure la voie la plus sûre. À défaut, la recherche de la volonté implicite des parties, ouverte par l’arrêt du 30 mai 2024, introduit une part d’aléa que les praticiens du droit des baux commerciaux devront intégrer dans leur stratégie contentieuse. Un avocat en droit des baux commerciaux pourra utilement conseiller les parties sur la rédaction de ces clauses et sur l’opportunité d’une saisine du juge des loyers.
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