Cession du fonds de commerce et indivisibilité contractuelle : quand le lien protecteur devient un obstacle dirimant
I. La distinction fondamentale entre le sort des droits réels et celui des contrats personnels lors de la cession
A. La transmission automatique des droits de propriété intellectuelle attachés au fonds
La cession d’un fonds de commerce opère un transfert de propriété dont le périmètre est déterminé par l’acte de cession lui-même. Parmi les éléments incorporels du fonds, les droits de propriété intellectuelle occupent une place singulière, que le législateur a entendu régir par des règles spécifiques. L’article L. 714-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « les droits attachés à une marque sont transmissibles en totalité ou en partie, indépendamment de la personne qui les exploite ou les fait exploiter » et que « la transmission totale de l’entreprise, y compris en application d’une obligation contractuelle, emporte la transmission des droits attachés à la marque, sauf s’il existe une convention contraire ou si cela ressort clairement des circonstances de ce transfert » (CPI, art. L. 714-1).
Cette règle, qui consacre l’autonomie de circulation des droits de marque, emporte des conséquences pratiques considérables : lorsque l’acte de cession du fonds désigne expressément les marques parmi les éléments cédés, la propriété de ces signes distinctifs est transmise de plein droit au cessionnaire, sans qu’il soit besoin d’un formalisme supplémentaire. En pratique, un avocat en cession de fonds de commerce doit donc veiller à établir des prix distincts pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises, conformément aux prescriptions de l’article L. 141-5 du code de commerce, aux termes duquel « le privilège du vendeur d’un fonds de commerce n’a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré » et « à défaut de désignation précise », ce privilège ne porte « que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage » (C. com., art. L. 141-5). L’identification précise des marques cédées dans l’acte de cession est donc une condition essentielle de la validité et de l’opposabilité de la transmission aux tiers.
Par ailleurs, l’article 1194 du code civil précise que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi » (C. civ., art. 1194). Cette disposition, combinée à l’article L. 714-1 précité, conduit traditionnellement la doctrine et la pratique à considérer que la cession de la marque emporte, par accessoire, la transmission du contrat de licence d’exploitation qui lui est attaché. La licence de marque, assimilée à un contrat de louage de chose, suivrait ainsi le sort du bien sur lequel elle porte, à l’instar du bail qui se transmet avec la propriété de l’immeuble en vertu de l’article 1743 du code civil. Cette construction, séduisante sur le plan théorique, est celle que les sociétés demanderesses au pourvoi entendaient voir consacrer par la chambre commerciale dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 février 2026.
Or, cette analyse méconnaît une distinction essentielle : celle qui sépare le droit réel, qui porte sur la chose elle-même et suit son propriétaire, du droit personnel, qui naît d’un contrat et ne lie que les parties qui l’ont souscrit. La propriété de la marque est un droit réel, librement cessible. La licence de marque est un contrat, qui crée des obligations personnelles entre le concédant et le licencié. L’article 1193 du code civil énonce à cet égard que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise » (C. civ., art. 1193). Ce principe de force obligatoire implique que le contrat de licence ne peut être transmis à un tiers sans l’accord du licencié, sauf disposition légale contraire. Dès lors, la cession de la marque n’emporte pas automatiquement la transmission du contrat de licence : elle confère au cessionnaire la propriété du signe distinctif, mais ne fait pas de lui, de plein droit, le nouveau concédant. Le licencié conserve son droit personnel contre le cédant originaire, qui reste tenu de garantir la jouissance paisible de la marque concédée.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé cette distinction avec une netteté particulière dans son arrêt du 25 octobre 2023, en énonçant qu’« en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit celle des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui ni celle des créances qu’il détenait antérieurement à la cession » (Com. 25 oct. 2023, n° 21-20.156, Publié au Bulletin). Dans cette affaire, une société avait apporté son fonds de commerce à une autre entité, et le cessionnaire prétendait venir aux droits du cédant pour exercer une action indemnitaire contre un ancien salarié, au motif que l’acte d’apport stipulait la reprise de « tous les actifs et tout le passif ». La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel qui avait admis cette transmission, en relevant que la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations : l’absence de clause stipulant expressément la cession des créances litigieuses faisait obstacle à leur transmission. À cet égard, cette décision constituait déjà un avertissement pour les praticiens : la cession du fonds ne saurait être considérée comme un véhicule universel de transmission des droits et obligations qui lui sont attachés.
B. L’exclusion de plein droit des contrats de distribution sélective
Si les droits de propriété intellectuelle suivent, en principe, le sort du fonds de commerce qui les comprend, il en va différemment des contrats conclus pour l’exploitation de ce fonds. Le contrat de distribution sélective constitue un contrat-cadre par lequel un fournisseur agrée un distributeur et lui confère le droit de commercialiser ses produits, en contrepartie du respect de critères qualitatifs définis contractuellement. Ce contrat, conclu intuitu personae, repose sur la confiance que le fournisseur place dans les qualités professionnelles de son distributeur. À cet égard, il échappe au mécanisme de la transmission automatique. La rédaction des contrats commerciaux, en ce compris les contrats de distribution, requiert une anticipation précise de leur sort en cas de cession du fonds, faute de quoi le cessionnaire pourrait se trouver confronté à une situation de blocage opérationnel.
Le fondement juridique de cette exclusion réside dans l’article 1216 du code civil, qui dispose qu’« un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. Cet accord peut être donné par avance (…) La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité » (C. civ., art. 1216). Ce texte institue un régime de cession de contrat qui exige, comme condition de validité, l’accord du cocontractant cédé. L’article 1216-1 du même code ajoute que « si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir » et qu’« à défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat » (C. civ., art. 1216-1).
En conséquence, le contrat de distribution sélective ne se transmet pas par le seul effet de la cession du fonds de commerce. Sa transmission suppose soit une clause expresse de l’acte de cession, soit un accord distinct du distributeur agréé. À défaut, le contrat demeure entre les mains du cédant — ce qui, en pratique, le prive souvent de toute effectivité économique, dès lors que le cédant n’est plus propriétaire des marques dont le contrat organisait la distribution. Cette situation a été illustrée par l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 9 juin 2026, qui a fait application de l’article L. 141-5 du code de commerce pour circonscrire le périmètre de la transmission aux seuls éléments expressément mentionnés dans l’acte authentique de cession, refusant d’étendre la garantie du vendeur à des obligations non stipulées dans l’acte (CA Reims, 9 juin 2026, n° 22/00220).
Dès lors, le cessionnaire qui acquiert un fonds de commerce comprenant des marques n’acquiert pas, par le seul effet de la cession, la qualité de partie aux contrats de distribution conclus par le cédant. L’opération de cession doit donc faire l’objet d’un protocole de cession d’entreprise soigneusement articulé, identifiant contrat par contrat les conventions que le cessionnaire entend reprendre, et prévoyant les mécanismes d’obtention des consentements requis auprès des cocontractants. À défaut, le repreneur peut se trouver propriétaire des marques sans disposer du réseau de distribution qui permet de les exploiter commercialement — situation paradoxale aux conséquences économiques potentiellement désastreuses.
II. L’indivisibilité contractuelle : du lien salvateur à l’obstacle dirimant
A. La fonction classique de l’indivisibilité comme garantie de cohérence économique
L’indivisibilité contractuelle est une notion prétorienne qui reconnaît l’existence d’un lien tel entre plusieurs conventions qu’elles ne peuvent survivre l’une sans l’autre. Elle intervient typiquement lorsque les parties ont conclu des contrats distincts qui poursuivent une même finalité économique et dont l’exécution est interdépendante. La jurisprudence en a tiré des conséquences pratiques importantes, notamment en matière de caducité : lorsque le contrat support disparaît, le contrat qui lui est indissociablement lié devient caduc, faute de pouvoir être exécuté indépendamment.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré cette conception dans un arrêt remarqué du 15 mai 2024, à propos d’un ensemble contractuel associant un contrat de location-gérance et un contrat de franchise. Elle a jugé que « le contrat de location-gérance et le contrat de franchise associé au même fonds de commerce étaient indivisibles, de sorte que la cessation du premier à son terme avait entraîné de plein droit la caducité du second à la même date » (Com. 15 mai 2024, n° 22-20.747, Publié au Bulletin). La Cour a relevé que le contrat de location-gérance « constitue le support du contrat de franchise sans lequel celui-ci ne peut s’exécuter » et que « cette indivisibilité entre ces deux contrats est mentionnée à l’article 1er des contrats de location-gérance », les contrats précisant eux-mêmes que le locataire-gérant déclarait « avoir pleine connaissance du caractère indivisible du présent contrat avec le contrat de franchise conclu pour l’exploitation de l’établissement » (Com. 15 mai 2024, précité). Dans cette configuration classique, l’indivisibilité joue un rôle protecteur : elle garantit la cohérence de l’opération économique en empêchant la survie artificielle d’un contrat amputé de son support.
Cette fonction protectrice se retrouve également dans les opérations de restructuration. La chambre commerciale a ainsi pu retenir, dans un arrêt du 18 juin 2025, que des contrats de cession de parts et de prêt « s’inscrivent dans une opération globale de prise de participation » et, « poursuivant la même finalité et concourant à la même opération économique, étaient indivisibles », ce dont il résultait que la nullité de l’un emportait celle de l’autre (Com. 18 juin 2025, n° 23-21.556). La notion d’indivisibilité est ainsi employée par le juge pour restaurer, au-delà des apparences formelles de contrats distincts, l’unité substantielle d’une opération économique que les parties ont conçue comme un tout.
Par ailleurs, en matière de procédures collectives, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que « le juge-commissaire est libre de ne pas exiger que l’acte de cession énumère « contrat par contrat » les contrats de la société en liquidation qui sont cédés et peut prévoir que d’autres manières d’identifier ces contrats seront mises en œuvre » (Com. 13 mai 2026, n° 24-22.183). Cette décision illustre la souplesse dont dispose le juge pour apprécier le périmètre des contrats transmis dans le cadre spécifique des procédures collectives, où l’objectif de continuité de l’exploitation justifie des dérogations au droit commun de la cession de contrat. Elle ne saurait toutefois être transposée telle quelle aux cessions amiables de fonds de commerce, qui demeurent soumises au régime exigeant des articles 1216 et suivants du code civil.
B. L’effet paradoxal de « chute commune » consacré par la chambre commerciale en 2026
C’est dans ce contexte jurisprudentiel que s’inscrit l’arrêt de la chambre commerciale du 18 février 2026, dont la portée dépasse largement les circonstances de l’espèce. Les faits méritent d’être rappelés. Une société titulaire de plusieurs marques de charentaises avait concédé à un distributeur, par deux contrats conclus le même jour, une licence d’exploitation de ses marques et un contrat de distribution sélective. Les parties avaient expressément stipulé que ces deux contrats formaient un « ensemble indivisible ». Postérieurement, le fonds de commerce du titulaire des marques, comprenant la propriété des signes distinctifs, a été cédé dans le cadre d’un plan de cession, puis d’une liquidation judiciaire. Le distributeur, estimant que les contrats de licence et de distribution avaient été transmis avec les marques, a assigné le cessionnaire en exécution forcée.
La Cour de cassation rejette le pourvoi du distributeur par un attendu de principe d’une remarquable densité : « La cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte pas, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques, ni, en cas d’indivisibilité de ce contrat et d’une licence d’exploitation desdites marques, la cession de cette licence » (Com. 18 fév. 2026, n° 23-23.681, Publié au Bulletin).
La nouveauté de cet arrêt réside tout entière dans sa seconde branche. Jusqu’alors, l’indivisibilité contractuelle était traditionnellement invoquée par une partie pour obtenir la conservation d’un ensemble contractuel menacé de dislocation — par exemple, pour empêcher la résiliation d’un contrat sans l’autre, ou pour obtenir la transmission d’un contrat accessoire avec le contrat principal. Dans l’arrêt du 18 février 2026, la chambre commerciale inverse ce paradigme : l’indivisibilité, au lieu de favoriser la transmission de la licence de marque, devient précisément la raison pour laquelle cette licence ne peut être transmise. Puisque le contrat de distribution sélective ne se transmet pas de plein droit avec le fonds, et puisque la licence de marque lui est indivisiblement liée, cette dernière ne peut pas davantage être cédée.
Il s’agit d’un mécanisme de « chute commune » : l’indivisibilité joue ici comme un couperet qui fait tomber ensemble les deux contrats, mais dans le sens de leur exclusion conjointe du périmètre de la cession, et non de leur inclusion. La Cour d’appel de Bordeaux, dont l’arrêt est confirmé, avait relevé que « les parties ont expressément entendu faire de ce contrat et de la licence d’exploitation des marques un « ensemble indivisible » » et que « les contrats en cause ne figuraient pas parmi les éléments incorporels décrits par le document d’information porté à la connaissance du dernier cessionnaire du fonds de commerce ». La chambre commerciale en déduit que « la cessionnaire du fonds de commerce n’avait pas consenti à la cession du contrat de distribution sélective » et que, par suite, « la concession en licence, indivisible de ce contrat, ne pouvait elle-même être considérée comme incluse dans la cession du fonds de commerce » (Com. 18 fév. 2026, précité).
Cette solution, en apparence défavorable au distributeur licencié, est en réalité le produit d’une application rigoureuse de l’article 1103 du code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (C. civ., art. 1103). Les parties ayant librement choisi de créer un lien d’indivisibilité entre leurs contrats, elles en acceptent les conséquences dans toutes leurs dimensions, y compris celles qui leur sont défavorables. La clause d’indivisibilité, conçue à l’origine comme un instrument de protection de l’équilibre contractuel, se retourne ici contre la partie qui l’avait stipulée à son profit. Ce paradoxe illustre la rigueur avec laquelle la Haute juridiction applique le principe de l’effet relatif des contrats, même lorsque les impératifs économiques pourraient suggérer une solution plus souple.
En pratique, l’enseignement est double. D’une part, le rédacteur d’un acte de cession de fonds de commerce doit procéder à un inventaire exhaustif des contrats qu’il entend voir transférés au cessionnaire et insérer une stipulation expresse en ce sens dans l’acte. À défaut, les contrats qui ne sont ni des droits réels ni des contrats expressément visés par la loi comme transmissibles de plein droit demeureront en dehors du périmètre de la cession. D’autre part, le recours à la clause d’indivisibilité dans les ensembles contractuels liés à un fonds de commerce doit être manié avec une extrême prudence. Conçue pour garantir la cohérence de l’opération économique, cette clause peut, en cas de cession, produire un effet contraire à celui recherché : au lieu d’assurer la transmission conjointe des contrats indivisibles, elle peut entraîner leur exclusion conjointe du périmètre de la cession, par un effet de domino inversé que les parties n’avaient probablement pas anticipé.
Cette jurisprudence s’inscrit dans un mouvement plus large de clarification du régime de la transmission des contrats à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce. La chambre commerciale, en publiant cet arrêt au Bulletin, entend manifestement adresser un signal à la pratique : l’intuitu personae qui caractérise les contrats de distribution et la liberté contractuelle qui fonde l’indivisibilité ne sauraient être écartés par une conception extensive de l’accessoire. Le contrat, fût-il étroitement lié aux éléments incorporels du fonds, demeure soumis au régime de la cession de contrat des articles 1216 et suivants du code civil, qui exigent le consentement du cocontractant cédé.
Il en résulte une recommandation opérationnelle immédiate pour les entreprises qui structurent leurs relations commerciales autour d’ensembles contractuels indivisibles : la clause d’indivisibilité doit désormais être assortie d’une clause de transmission expresse en cas de cession du fonds, prévoyant le consentement anticipé du distributeur ou du licencié à la cession de son contrat au repreneur éventuel. À défaut d’une telle stipulation, l’indivisibilité, qui protégeait hier l’unité de l’opération économique, pourrait demain en provoquer la dislocation.
Conclusion
L’arrêt du 18 février 2026 constitue une décision de principe dont la portée doctrinale et pratique est considérable. En consacrant le mécanisme de « chute commune » des contrats indivisibles exclus de la cession du fonds de commerce, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que la distinction entre droits réels et droits personnels demeure la summa divisio du droit des biens et des obligations. La propriété des marques circule librement avec le fonds, mais les contrats qui en organisent l’exploitation ne suivent pas le même régime. L’indivisibilité, notion prétorienne au service de la cohérence économique, ne saurait contourner les exigences de l’article 1216 du code civil relatives au consentement du cocontractant cédé. Il appartient désormais aux praticiens de la cession de fonds de commerce de tirer toutes les conséquences de cette solution : inventorier les contrats, anticiper leur transmissibilité, et renoncer à la tentation de s’en remettre à des mécanismes automatiques que la Cour de cassation a définitivement écartés.
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