Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
La direction d’une entreprise s’exerce, en principe, en vertu d’un mandat social conféré par les statuts ou par une décision des associés. Le gérant d’une société à responsabilité limitée (SARL) ou le président d’une société par actions simplifiée (SAS) sont ainsi investis d’un pouvoir de représentation légale à l’égard des tiers. Ils assument, en contrepartie, la responsabilité civile et pénale inhérente à la conduite des affaires sociales. Toutefois, la réalité économique révèle parfois une dichotomie entre l’organisation juridique de façade et l’exercice effectif du pouvoir. Un associé majoritaire, un directeur commercial, un conjoint ou même un partenaire contractuel peut, dans les faits, s’ériger en véritable maître de l’entreprise, reléguant le dirigeant de droit à un rôle purement nominal ou d’exécutant subordonné.
Cette dissimulation du pouvoir, qu’elle résulte d’une volonté frauduleuse d’éluder les responsabilités ou d’une simple dérive de l’organisation interne, ne fait pas obstacle à l’application du droit des procédures collectives. Le législateur a entendu neutraliser les montages tendant à séparer le pouvoir décisionnel de la responsabilité financière. Ainsi, la loi appréhende la figure du « gérant de fait » pour le soumettre au même régime répressif et indemnitaire que le dirigeant de droit, particulièrement lorsque la société fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
La qualification de gérance de fait emporte des conséquences redoutables. Elle expose son auteur à l’action en comblement de passif, l’obligeant à réparer sur son patrimoine personnel l’insuffisance d’actif de la société débitrice, ainsi qu’au prononcé de sanctions professionnelles lourdes telles que l’interdiction de gérer ou la faillite personnelle. Elle ouvre également la voie à des qualifications pénales spécifiques, au premier rang desquelles l’abus de biens sociaux et la banqueroute. Face à la sévérité de ces enjeux, les juridictions du fond se montrent exigeantes dans l’appréciation des éléments constitutifs de l’immixtion.
L’identification de la gérance de fait repose sur une analyse factuelle rigoureuse menée par les juridictions commerciales et pénales. Il ne s’agit pas de sanctionner une simple influence, des conseils prodigués par un expert-comptable ou l’autorité d’un associé, mais bien d’établir une prise de contrôle effective des rênes de la société. Le contentieux se concentre donc autour de l’administration de la preuve, la charge incombant au mandataire judiciaire ou au ministère public de démontrer que la personne poursuivie s’est comportée en véritable dirigeant. Cette démonstration obéit à des critères jurisprudentiels stables mais dont l’application concrète nécessite un examen minutieux des actes litigieux.
Il convient d’examiner en premier lieu la caractérisation exigeante de la gérance de fait, fondée sur une activité positive et indépendante de direction (I), avant d’analyser les mécanismes de responsabilité patrimoniale mis en œuvre en cas d’ouverture d’une procédure collective (II).
I. La caractérisation exigeante de la gérance de fait : une immixtion positive et indépendante
La qualité de dirigeant de fait ne se présume pas. Elle doit être démontrée par la réunion de deux critères cumulatifs, invariablement rappelés par la Cour de cassation : l’accomplissement d’actes positifs de gestion et de direction, réalisés en toute indépendance.
A. L’accomplissement d’actes positifs de direction et de gestion
La jurisprudence définit le gérant de fait comme celui qui, dépourvu de mandat social, exerce une activité de direction de manière effective et continue. Dans un arrêt de principe rendu en 2006, la Cour de cassation a censuré une décision d’appel qui s’était fondée sur des motifs jugés « impropres à établir en quoi M. X… avait exercé en toute indépendance une activité positive de direction et de gestion de la société » (Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-20.355, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6137249acd58014677416db7 : « la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». ). Cette définition a été constamment réitérée et affinée par les juridictions du fond. Récemment, la cour d’appel de Riom a rappelé que la qualification repose sur une immixtion qui se traduit par « l’accomplissement, en toute indépendance, d’actes positifs de direction (et de gestion) de la société débitrice » (CA Riom, 21 mai 2025, n° 24/01312 : « Est qualifié de gérant de fait une personne qui, en l’absence de mandat social, s’immisce dans la gestion d’une société, immixtion dans la gestion se traduisant par l’accomplissement, en toute indépendance, d’actes positifs de direction (et de gestion) de la société débitrice ». ). De même, la cour d’appel de Nîmes relève que la démonstration suppose « une situation de gérance de fait, en l’espèce une activité positive de gestion, une indépendance de gestion et une activité de gestion continue » (CA Nîmes, 5 déc. 2025, n° 25/00422 : « des fautes de gestion caractérisées tant pour le dirigeant de droit que pour le dirigeant de fait de la société ». ).
L’acte positif s’oppose à la simple abstention ou à l’omission. Il se manifeste par la signature de contrats commerciaux d’envergure, l’embauche et le licenciement de salariés, ou encore la représentation de la société à l’égard de partenaires institutionnels. Dans le contentieux prud’homal, par exemple, la conclusion de contrats de travail par une personne dépourvue de mandat légal constitue un indice probant. La cour d’appel de Riom a retenu la gérance de fait à l’encontre d’un individu en observant qu’il avait « signé le 31 mai 2021 un contrat de maîtrise d’œuvre avec des clients pour le compte de la Sarl, que le 20 décembre 2019, il a signé le contrat de travail de Mme [D] [I] et le 1er octobre 2021 un avenant à ce contrat de travail, pour le compte de la Sarl, qu’il détenait également une procuration pour faire fonctionner le compte » bancaire de la société.
La signature sur les comptes bancaires de l’entreprise constitue l’indice matériel le plus redoutable. Le maniement des fonds sociaux, le paiement des fournisseurs et l’encaissement des recettes témoignent d’une maîtrise du nerf de la guerre économique. Cependant, la seule possession d’une procuration bancaire, si elle n’est pas suivie d’opérations significatives dépassant la simple exécution d’ordres, peut s’avérer insuffisante. Les magistrats s’attachent à identifier la nature souveraine de l’acte : le gérant de fait décide de l’engagement des dépenses, il ne se contente pas de les régler matériellement. L’immixtion s’apprécie donc in concreto, à l’aune d’un faisceau d’indices révélant que le véritable pouvoir décisionnel a été confisqué ou transféré hors du cadre statutaire.
B. L’exercice en toute indépendance et l’absence de lien de subordination
Le second critère cardinal de la gérance de fait réside dans l’indépendance. L’acte de gestion doit être accompli de manière libre et souveraine, sans en référer au représentant légal. Cette exigence permet de tracer la ligne de démarcation essentielle entre le gérant de fait et le salarié ou le prestataire délégataire. Le salarié, fût-il cadre dirigeant ou directeur général, agit dans le cadre d’un contrat de travail qui implique un lien de subordination juridique. Tant que ce cadre rend des comptes à la gérance de droit et exécute les directives de cette dernière, il ne saurait être qualifié de dirigeant de fait.
À l’inverse, lorsque le salarié outrepasse son lien de subordination et dicte sa volonté au dirigeant de droit (qui devient alors une simple « marionnette » ou un prête-nom), la qualité de gérant de fait émerge. C’est l’inversion du rapport d’autorité qui consomme l’immixtion. Les juges vérifieront si la personne mise en cause agissait sous les instructions d’autrui ou si, au contraire, elle imposait ses propres décisions stratégiques.
Ce critère d’indépendance irrigue l’ensemble de la jurisprudence relative aux délégations de pouvoirs. Un délégataire qui intervient dans la stricte limite du mandat reçu en matière d’hygiène ou de sécurité n’est pas un gérant de fait. Il le devient s’il s’affranchit de sa délégation pour engager la société sur son orientation commerciale ou financière globale. L’indépendance suppose donc une maîtrise de la politique générale de l’entreprise, s’exprimant par des choix structurants.
La jurisprudence rappelle avec constance que cette indépendance exclut toute requalification hâtive fondée sur de simples conseils ou des avis techniques. Les experts-comptables, avocats ou consultants accompagnant l’entreprise en difficulté ne sont pas des dirigeants de fait, à la condition stricte qu’ils ne se substituent pas au chef d’entreprise dans la prise de décision. Le gérant de fait n’est pas celui qui propose une stratégie, mais celui qui l’arrête et l’exécute unilatéralement, contournant l’assentiment du titulaire du mandat social.
II. La mise en œuvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif
Lorsque l’entreprise bascule en liquidation judiciaire et que la réalisation des actifs ne permet pas de désintéresser l’ensemble des créanciers, le mandataire liquidateur ou le ministère public scruteront le comportement des dirigeants. Si une faute de gestion a contribué au désastre, la figure du gérant de fait entre alors dans le champ d’application de l’article L. 651-2 du Code de commerce.
A. Les conditions de l’article L. 651-2 du Code de commerce
Le mécanisme de la responsabilité pour insuffisance d’actif a pour objet de reconstituer le gage des créanciers en condamnant les dirigeants fautifs à supporter tout ou partie du passif social. L’article L. 651-2 du Code de commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux ».
L’application de ce texte au dirigeant de fait implique la démonstration préalable de cette qualité par le demandeur à l’action. Il appartient au liquidateur judiciaire de réunir les éléments de preuve (contrats, correspondances, témoignages de salariés, relevés bancaires) établissant l’immixtion positive et indépendante. Dès lors que la qualification est retenue, le gérant de fait subit le même traitement juridique que le gérant de droit. Le tribunal de commerce peut d’ailleurs les condamner solidairement si leurs fautes respectives ont concouru à l’aggravation du passif.
L’action repose sur un triptyque classique : une faute de gestion, un préjudice (l’insuffisance d’actif) et un lien de causalité. La faute de gestion s’entend d’une action ou d’une omission contraire à l’intérêt social, appréciée selon le standard du dirigeant avisé. Toutefois, depuis la loi Sapin II du 9 décembre 2016, la simple négligence dans la gestion de la société ne peut plus donner lieu à condamnation. Cette protection, applicable tant aux dirigeants de droit qu’aux dirigeants de fait, oblige le liquidateur à prouver un comportement actif ou une omission d’une gravité excédant la simple inattention.
B. La détermination et l’imputation de la faute de gestion antérieure à la liquidation
La condamnation financière suppose que la faute ait généré une partie de l’insuffisance d’actif. Le juge doit donc établir que, sans l’imprudence, l’ineptie ou la fraude du dirigeant de fait, le passif aurait été moindre. Il est impératif que cette faute soit intervenue avant la survenance de la liquidation judiciaire.
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser le périmètre temporel de ces fautes. Dans un arrêt de principe du 22 janvier 2020, la chambre commerciale a jugé que « la faute de gestion visée par l’article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l’exercice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif » (Cass. com., 22 janv. 2020, n° 18-17.030, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5db8be79ae407b0af0b9 : « la faute de gestion visée par l’article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire ».). Dans cette affaire, la Cour a souligné que l’ouverture d’un redressement judiciaire ou l’adoption d’un plan de redressement n’effacent pas les fautes antérieures. Les manquements commis durant la période d’observation peuvent également être retenus, dès lors qu’ils précèdent le prononcé de la liquidation.
Parmi les fautes de gestion les plus fréquentes figurent la poursuite abusive d’une exploitation structurellement déficitaire, le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours, la non-tenue d’une comptabilité régulière, ou le détournement d’actifs. Lorsqu’un gérant de fait orchestre un montage destiné à siphonner la trésorerie au détriment des créanciers, le tribunal de commerce n’hésite pas à le condamner à supporter l’intégralité du passif. En parallèle, ce même comportement l’expose à des interdictions de gérer (article L. 653-8 du Code de commerce), et à des poursuites pénales pour banqueroute (article L. 654-2 du même code), infractions pour lesquelles la loi vise expressément les dirigeants de fait.
En définitive, l’écran de fumée du prête-nom offre une illusion de protection qui se dissipe invariablement devant le prisme de l’analyse judiciaire. La qualification de gérance de fait permet au droit de rattraper la réalité économique, imposant à ceux qui jouissent du pouvoir d’en assumer l’entière responsabilité, tant sur leur patrimoine que sur leur capacité future à entreprendre.
À propos de l’auteur
Maître Reda KOHEN est avocat au barreau de Paris et fondateur du cabinet Kohen Avocats. Spécialisé en droit de l’immobilier, en droit pénal et en droit des affaires, il accompagne les dirigeants d’entreprise dans le cadre des procédures collectives et des contentieux de la responsabilité. Pour toute question, vous pouvez visiter le site du cabinet Kohen Avocats.
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