L’échange d’informations entre concurrents : la construction prétorienne d’une typologie des risques anticoncurrentiels à la lumière du rapport de l’OCDE de juin 2026
Le rapport de l’OCDE publié en juin 2026 sous l’intitulé « Information sharing in competition policy » invite les autorités de concurrence et les entreprises à revisiter la frontière entre coopération légitime et concertation prohibée. Dans un environnement économique où la donnée constitue un actif stratégique, la question des échanges d’informations entre opérateurs économiques occupe une place centrale dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des derniers mois, précisé les critères d’application de l’article L. 420-1 du code de commerce à ces situations, en s’appuyant sur une jurisprudence européenne désormais consolidée. L’analyse qui suit se propose de restituer la cohérence de ce cadre juridique en distinguant les fondements de la prohibition des typologies d’échanges qui en découlent.
I. Les fondements de la prohibition des échanges d’informations entre concurrents
A. Le principe d’autonomie des opérateurs et la notion de restriction de concurrence par objet
Aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions », notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, à limiter ou contrôler la production ou à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement (article L. 420-1 du code de commerce).
La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025, que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, Publié au Bulletin). La haute juridiction a, dans ce même arrêt, procédé à un rappel exhaustif des critères élaborés par la Cour de justice de l’Union européenne pour caractériser une restriction par objet : l’examen de la teneur de l’accord, du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère, et des buts objectifs qu’il poursuit à l’égard de la concurrence (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité).
S’agissant spécifiquement des échanges d’informations, la Cour de cassation a énoncé une règle de principe d’une portée considérable : « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité, reprenant CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 35, et CJUE, 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C-286/13 P, point 121).
Cette formulation s’articule autour du principe d’autonomie des opérateurs économiques, selon lequel « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité, reprenant CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 32). La chambre commerciale a précisé que « cette exigence d’autonomie s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité).
Par ailleurs, l’arrêt Santerne rappelle utilement que la circonstance que les entreprises impliquées aient agi sans intention subjective d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence, de même que la poursuite d’objectifs légitimes, ne sont pas déterminantes aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité, reprenant CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 167). Cette indifférence à l’intention subjective renforce considérablement le champ de la prohibition, dès lors que la simple existence d’un échange ayant pour objet de réduire l’incertitude concurrentielle suffit à caractériser l’infraction.
La distinction entre la restriction par objet et la restriction par effet conserve néanmoins toute sa portée pratique. La qualification de restriction par objet permet, on le sait, de dispenser l’autorité de poursuite ou le plaignant d’avoir à démontrer les effets concrets de la pratique sur le marché. À l’inverse, la caractérisation d’une restriction par effet suppose une analyse économique approfondie du marché pertinent, de la structure de l’offre et de la demande, et de l’évolution des prix et des parts de marché consécutive à l’échange litigieux. Le rapport de l’OCDE de juin 2026 souligne à cet égard que l’évaluation des effets des échanges d’informations requiert une méthodologie économétrique rigoureuse, que toutes les autorités nationales de concurrence ne sont pas également outillées pour mettre en oeuvre. Cette asymétrie de moyens plaide en faveur d’un recours plus fréquent à la qualification de restriction par objet lorsque la nature des informations échangées révèle un degré suffisant de nocivité intrinsèque.
B. La notion d’entreprise et le champ d’application du droit des pratiques anticoncurrentielles
La qualification du comportement prohibé suppose, au préalable, de déterminer le périmètre des entités auxquelles le droit de la concurrence s’applique. La chambre commerciale a apporté, sur ce point, une clarification déterminante dans l’arrêt du 13 novembre 2025 relatif au Collectif pour les acteurs du marketing digital (CPA). La haute juridiction a jugé que « lorsqu’un organisme professionnel ou syndical, sortant de sa mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie ou dont ses adhérents l’investissent, intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.852, Publié au Bulletin).
Cet arrêt est d’une importance pratique majeure pour l’ensemble des fédérations professionnelles, syndicats et associations d’entreprises qui, sous couvert d’une mission d’information, peuvent se trouver à l’origine de pratiques de concertation entre leurs membres. En l’espèce, le CPA avait édicté une charte professionnelle invitant ses adhérents à ne pas travailler avec certaines bases de données exploitées par un concurrent, la société Snake Interactive. La cour d’appel de Paris avait écarté l’application de l’article L. 420-1 au motif que le CPA n’exerçait pas d’activité économique. La Cour de cassation a censuré cette analyse, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si les actes du CPA avaient invité ses membres à adopter un comportement déterminé sur le marché de l’emailing (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.852, précité).
Le rapport de l’OCDE de juin 2026 consacre un développement substantiel à cette question de la qualification d’entreprise au sens du droit de la concurrence, en soulignant que la communication d’informations par l’intermédiaire d’une structure professionnelle ne saurait échapper à la prohibition des ententes au seul motif que l’émetteur ne serait pas lui-même un opérateur sur le marché concerné. La jurisprudence de la chambre commerciale s’inscrit ainsi dans une tendance internationale convergente, qui refuse de faire de la personnalité juridique de l’émetteur de l’information un obstacle à l’application des règles de concurrence.
La chambre commerciale a, au demeurant, rappelé dans l’arrêt du 14 janvier 2026 que l’Autorité de la concurrence peut se fonder sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition pénale pour notifier des griefs et prononcer des sanctions, posant à cette occasion une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’absence de voie de recours effectif contre la régularité de ces perquisitions (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031, QPC renvoi). Cette décision illustre l’interpénétration croissante des procédures pénales et concurrentielles dans la recherche des preuves d’échanges d’informations illicites entre concurrents.
II. La typologie des échanges prohibés au regard de la jurisprudence récente
A. Les échanges d’informations dans le cadre des marchés publics
Le contentieux des marchés publics constitue un terrain privilégié d’observation des échanges d’informations anticoncurrentiels. L’arrêt Santerne du 24 septembre 2025 en offre une illustration topique. Dans cette affaire, la société Neu automation, conceptrice d’un logiciel fermé de gestion technique des bâtiments utilisé par Lille métropole communauté urbaine, avait transmis à la société Santerne, avant le dépôt des offres pour le marché de maintenance, une part substantielle de son offre financière et de son mémoire technique (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité).
La cour d’appel de Paris avait constaté que « 47 % de l’offre financière de la société Neu, hors partie forfaitaire relative à la migration du logiciel, et 24 % de son offre financière totale, outre une part significative du mémoire technique » avaient été transmis à la société Santerne avant le dépôt des offres. La Cour de cassation a validé cette analyse en jugeant que « le dépôt de deux dossiers de candidature séparés par la société Santerne et la société Neu, incluant en apparence des offres indépendantes, a nécessairement faussé la concurrence et trompé le maître d’ouvrage sur l’intensité de celle qui s’est exercée lors de l’appel d’offres » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité).
L’apport essentiel de cette décision réside dans la distinction qu’elle opère entre la coopération technique légitime et l’échange d’informations confidentielles qui dépasse ce qui est nécessaire à cette coopération. La Cour de cassation a, en effet, relevé que « les informations échangées allaient au-delà de celles nécessaires à la négociation de la sous-traitance », ce dont elle a déduit que la pratique incriminée constituait une restriction de concurrence par objet (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité). Cette analyse rejoint les préconisations du rapport de l’OCDE de juin 2026, qui invite les autorités de concurrence à développer des lignes directrices sectorielles précisant les seuils de tolérance applicables aux échanges d’informations dans le cadre des appels d’offres publics.
La Cour de cassation a également rappelé que « pour la passation des marchés publics, participe d’une concurrence effective la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres » et que « le recours à la sous-traitance, qui est susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, contribue à la poursuite de cet objectif » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité, reprenant CJUE, 26 sept. 2019, Vitali, C-63/18, point 27). Cette référence à la sous-traitance comme vecteur d’accès des PME aux marchés publics est d’une importance pratique considérable, en ce qu’elle rappelle que l’interdiction des échanges d’informations ne saurait conduire à entraver les coopérations pro-concurrentielles qui permettent à des entreprises de concourir alors qu’elles n’auraient pas été capables de le faire isolément.
Le rapport de l’OCDE identifie précisément cette tension entre la légitimité de la coopération technique et le risque de collusion informationnelle comme l’un des enjeux centraux de la politique de concurrence contemporaine. Les autorités nationales sont invitées à adopter une approche différenciée, distinguant selon que les informations échangées portent sur des éléments présents (capacités, qualifications) ou futurs (prix projetés, intentions stratégiques), ces derniers présentant un degré de nocivité intrinsèquement plus élevé.
L’arrêt Santerne comporte également un enseignement procédural d’importance. La chambre commerciale y a en effet jugé que « lorsque, faisant application de l’article L. 464-9 du code de commerce, le ministre enjoint à des entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 ou contraires aux mesures prises en application de l’article L. 410-3 du même code et leur propose de transiger, il s’engage dans une procédure dont il sait qu’elle aboutira à la saisine de l’Autorité en cas de refus de transiger ou d’inexécution des obligations souscrites » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité). Cette articulation entre la procédure de transaction ministérielle et la saisine de l’Autorité de la concurrence permet au ministre chargé de l’économie de conserver un rôle d’impulsion dans la détection des pratiques anticoncurrentielles, y compris lorsque les seuils de son intervention ne sont pas strictement respectés par les entreprises mises en cause.
B. Les échanges orchestrés par les organismes professionnels et la frontière de la mission syndicale
L’arrêt du 13 novembre 2025 relatif au CPA a clarifié le régime applicable aux échanges d’informations qui transitent par l’intermédiaire d’organismes professionnels ou syndicaux. La chambre commerciale a jugé que ces entités sortent de leur mission légale de défense des intérêts professionnels lorsqu’elles adoptent des actes qui invitent leurs membres à se comporter d’une manière déterminée sur un marché, et que ce faisant, elles s’exposent à l’application de l’article L. 420-1 du code de commerce (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.852, précité).
Cette solution prolonge une jurisprudence plus ancienne de la Cour de justice de l’Union européenne, qui avait déjà jugé que les décisions d’associations d’entreprises pouvaient constituer des ententes prohibées au sens de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que l’association elle-même exerce une activité économique sur le marché affecté (CJUE, 23 janv. 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, cité par Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733).
En pratique, cette jurisprudence impose aux fédérations et syndicats professionnels une vigilance renforcée dans la communication d’informations à leurs adhérents. La diffusion de statistiques sectorielles agrégées, de benchmarks ou de recommandations tarifaires peut, selon les circonstances, caractériser une invitation à adopter un comportement déterminé sur le marché, constitutive d’une pratique concertée prohibée. Le rapport de l’OCDE de juin 2026 consacre une section entière à cette problématique, en recommandant que les autorités de concurrence élaborent des guides pratiques à destination des associations professionnelles pour les aider à structurer leurs échanges d’informations dans le respect des règles antitrust.
Les entreprises sont, pour leur part, invitées à mettre en place des programmes de conformité intégrant des procédures de vérification préalable des informations avant toute communication à des concurrents, que celle-ci intervienne dans le cadre d’une réunion professionnelle, d’un échange bilatéral informel ou d’un appel d’offres conjoint. La mise en oeuvre de telles procédures ne constitue certes pas une immunité, mais elle peut, en pratique, réduire significativement le risque de caractérisation d’une infraction, en établissant que l’entreprise a pris des mesures raisonnables pour prévenir les échanges prohibés. Sur le terrain probatoire, une telle documentation peut également permettre de contester la qualification de restriction par objet, en démontrant que les informations partagées étaient strictement nécessaires à la réalisation d’un objectif pro-concurrentiel légitime.
La chambre commerciale a, dans l’arrêt Santerne, enrichi cette analyse en rappelant la grille d’examen en trois étapes qui doit guider l’appréciation du caractère anticoncurrentiel d’une concertation. Il convient en effet d’examiner « premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité). L’examen de la teneur implique de déterminer si « la concertation en cause présente des caractéristiques permettant de la rattacher à une forme de coordination entre entreprises qui doit être considérée, par sa nature même, comme nuisible au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité, reprenant CJUE, 29 juill. 2024, Banco BPN/BIC Português e.a., C-298/22, point 45).
Le contexte économique et juridique, quant à lui, commande de « tenir compte de la nature des biens ou des services affectés ainsi que des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité). Cette exigence revêt une acuité particulière dans les secteurs caractérisés par une forte concentration ou une transparence naturelle des prix, où la diffusion d’informations même agrégées peut faciliter une collusion tacite.
Enfin, s’agissant de l’appréciation du caractère excessif ou abusif d’une pratique, la chambre commerciale a précisé, dans l’arrêt Onati du 3 décembre 2025, que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde » (Cass. com., 3 déc. 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin). Cette décision, bien que rendue en matière d’abus de position dominante, éclaire utilement la méthode d’analyse économique que les juridictions appliquent aux pratiques de marché, et qui irrigue également l’appréciation des échanges d’informations sous l’angle de leurs effets sur les concurrents.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, combinée aux préconisations du rapport de l’OCDE de juin 2026, dessine un cadre d’analyse renouvelé des échanges d’informations entre concurrents. La prohibition de principe connaît des atténuations lorsque les informations échangées sont nécessaires à une coopération technique légitime, notamment dans le cadre des marchés publics où la sous-traitance permet l’accès des PME à la commande publique. En revanche, dès lors que l’échange réduit l’incertitude concurrentielle au-delà de ce qui est strictement requis par l’objectif pro-concurrentiel poursuivi, la qualification de restriction par objet est encourue, sans qu’il soit besoin d’en démontrer les effets sur le marché. Les organismes professionnels, en particulier, se trouvent placés sous une surveillance accrue, leur rôle d’intermédiaire ne les exonérant plus de l’application des dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lorsqu’ils invitent leurs membres à adopter un comportement déterminé sur le marché. L’élaboration de guides sectoriels par les autorités de concurrence, telle que préconisée par le rapport de l’OCDE, constituerait un progrès significatif pour la sécurité juridique des entreprises confrontées à cette problématique d’une complexité croissante.
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