La solennisation des cessions de droits sociaux dans les sociétés à prépondérance immobilière : le nouveau formalisme de l’article 1865-1 du Code civil à l’épreuve du contentieux des nullités
I. La consécration législative d’un formalisme protecteur inédit
A. La genèse d’une exigence de forme motivée par la lutte contre la fraude
Adoptée le 11 mai 2026 par le Parlement au terme d’une procédure accélérée, la loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales comporte, parmi la centaine de mesures qu’elle édicte, une réforme appelée à modifier en profondeur une opération patrimoniale extrêmement répandue : la cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière. L’article 68 de cette loi insère dans le Code civil un nouvel article 1865-1, dont l’économie générale subordonne désormais, à peine de nullité, la validité de ces cessions au recours à un acte qualifié. Le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 2026-904 DC du 18 juin 2026, a validé l’essentiel du texte, le formalisme des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière n’étant pas visé par les recours dont il était saisi.
Jusqu’à présent, la cession de parts d’une société civile immobilière ou de titres d’une société détenant principalement du foncier pouvait être valablement constatée par un simple acte sous signature privée. Cette liberté de forme, héritée du principe consensualiste qui gouverne le droit français des obligations depuis le Code civil de 1804, prenait appui sur la lettre de l’article 1583 du Code civil aux termes duquel la vente est parfaite entre les parties et la propriété acquise de droit à l’égard du vendeur dès lors qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. La simplicité de ce régime avait pour corollaire une porosité du dispositif aux montages frauduleux, le sous-seing privé permettant de dissimuler l’identité réelle du bénéficiaire économique de l’opération ou d’opacifier les flux financiers sous-jacents.
Le législateur de 2026 a entendu rompre avec cette tradition en imposant, pour les cessions de droits sociaux dans les sociétés à prépondérance immobilière, un formalisme solennel dont la philosophie se démarque radicalement du droit commun. Trois formes d’actes sont désormais seules admises : l’acte authentique notarié, l’acte d’avocat contresigné au sens de l’article 1374 du Code civil, et l’acte d’expert-comptable dans les seuls cas où celui-ci est légalement habilité à le rédiger, à savoir l’accessoire direct d’une mission comptable. Par cette énumération limitative, le texte organise un monopole de rédaction au profit de professionnels identifiés et soumis à des obligations déontologiques et de vigilance renforcées.
Le dénominateur commun de ces trois voies réside dans l’intervention d’un professionnel humain qui répond de l’efficacité juridique de l’acte. La sécurité recherchée par le législateur ne tient pas à la forme du support mais à l’identité et à la responsabilité du rédacteur. Le nouvel article 635-0 A du Code général des impôts parachève le dispositif en subordonnant l’enregistrement de la cession à la production d’un acte conforme : à défaut, l’opération ne peut être enregistrée ni, partant, opposée dans des conditions satisfaisantes aux tiers. Cette double contrainte, civile et fiscale, crée un verrouillage du processus de cession dont la rigueur est sans équivalent dans le droit positif des sociétés.
B. Le champ d’application étendu : de la définition fiscale à l’impératif civil
Le texte de l’article 1865-1 renvoie, pour la détermination du périmètre des sociétés concernées, à la définition fiscale de la société à prépondérance immobilière retenue, en matière de droits d’enregistrement, par le 2° du I de l’article 726 du Code général des impôts. Cette définition, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé les contours, est remarquablement extensive. Elle vise toute société non cotée, quelle que soit sa forme juridique ― société civile immobilière, société à responsabilité limitée, société par actions simplifiée, société civile, société en nom collectif, holding de portage ― ou sa nationalité, dont l’actif est composé à plus de la moitié d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France, détenus directement ou indirectement au travers d’une autre société elle-même à prépondérance immobilière.
La Cour de cassation a précisé que cette qualification s’apprécie en considération de la seule valeur vénale réelle et actuelle des actifs, par comparaison entre d’une part la valeur réelle des immeubles et droits réels immobiliers et d’autre part la valeur réelle de l’ensemble de l’actif, sans déduction d’aucun passif. Une société fortement endettée pour acquérir ses immeubles demeure donc dans le champ du dispositif. La chambre commerciale a par ailleurs jugé que les immeubles par destination doivent être exclus du calcul du ratio de prépondérance : « Ce texte ne mentionnant que les immeubles et droits réels immobiliers, sans viser les immeubles par destination, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que ces derniers ne peuvent être pris en compte pour déterminer si, au sens de l’article 726, I, 2°, susvisé, une personne morale est à prépondérance immobilière » (Cass. com., 2 décembre 2020, n° 18-25.559, publié au Bulletin et au Rapport courdecassation.fr).
L’appréciation de la prépondérance immobilière s’effectue à la date de la cession ou à tout moment au cours de l’année qui la précède. Il n’est donc pas possible pour les parties de « débrancher » l’actif immobilier immédiatement avant l’opération afin d’échapper au dispositif. Cette clause de verrouillage temporel, d’une redoutable efficacité, prive d’effet les montages de dernière minute qui consisteraient à céder préalablement l’actif immobilier pour faire sortir la société du champ de la réforme. Le texte exclut en revanche de son périmètre les placements collectifs, les sociétés cotées et les structures de logement social, dont le régime juridique propre justifie un traitement différencié.
La chambre commerciale a également rappelé que les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, « peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés » (Cass. com., 18 décembre 2024, n° 23-21.435, publié au Bulletin courdecassation.fr). Cette solution, rendue en matière de droits d’enregistrement, confirme que la transformation sociale non publiée ne fait pas obstacle à la qualification de la société à la date de l’opération, ce qui intéresse directement l’appréciation de la prépondérance immobilière au jour de la cession.
Une interrogation demeure quant au sort des apports de titres. Le texte vise la « cession » et ne désigne pas expressément l’apport en nature. Or, si l’apport en société constitue juridiquement une opération distincte de la cession, la qualification fiscale de l’apport à titre onéreux comme une cession pourrait justifier, par analogie, une extension du formalisme à ces opérations. La prudence commande, dans l’attente de précisions doctrinales ou administratives, de recourir à un acte qualifié pour les apports de titres de sociétés à prépondérance immobilière, singulièrement lorsqu’ils sont assortis d’une soulte ou rémunérés par la prise en charge d’un passif de l’apporteur.
II. L’intégration du nouveau formalisme dans l’architecture préexistante des nullités
A. La nullité-sanction : une rupture avec le principe consensualiste
La sanction édictée par l’article 1865-1 du Code civil est radicale : la méconnaissance du formalisme imposé entraîne la nullité de la cession. Cette nullité, qui frappe la validité même de l’opération, n’est pas rattrapable par une simple réitération de l’acte et peut être invoquée par tout intéressé, qu’il s’agisse du cocontractant, d’un héritier, d’un créancier ou de l’administration fiscale. Par cette sévérité, le législateur de 2026 se démarque nettement de la tendance contemporaine à la pondération des nullités que traduisait l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du droit des nullités en droit des sociétés.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, rappelé que « la nullité d’une société, d’un acte, d’une délibération ou d’une modification des statuts, pour violation d’une disposition impérative du présent livre, autre que celles mentionnées aux articles L. 235-1 et L. 235-1-1 du code de commerce, ne peut être prononcée que si la violation a exercé une influence sur le processus de décision » (Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-21.508, publié au Bulletin courdecassation.fr). Ce tempérament, qui subordonne l’annulation à la démonstration d’une incidence causale de l’irrégularité sur la décision sociale, ne s’applique toutefois qu’aux nullités relevant du livre II du Code de commerce. Or, l’article 1865-1 du Code civil relève du livre III du Code civil et non du Code de commerce, de sorte que la question de l’applicabilité de cette jurisprudence pondératrice au nouveau formalisme se pose avec une acuité particulière.
La décision n° 2026-904 DC du Conseil constitutionnel du 18 juin 2026 n’a assorti la validation du dispositif d’aucune réserve d’interprétation relative à la proportionnalité de la sanction. En l’état du texte promulgué, la nullité paraît devoir être prononcée dès lors que la cession n’a pas été constatée par l’une des trois formes qualifiées, sans qu’il soit nécessaire d’établir que cette irrégularité a exercé une influence sur le consentement des parties ou sur le résultat de l’opération. Cette automaticité de la sanction constitue une rupture avec le mouvement de proportionnalisation des nullités qui innerve le droit des sociétés contemporain.
La Cour de cassation a également consacré un mécanisme de filtrage des nullités en énonçant, au visa de l’ordonnance du 12 mars 2025, un triple test de proportionnalité : désormais, la nullité suppose que la violation porte sur une disposition impérative du titre IX du livre III du Code civil ou du livre II du Code de commerce, que l’irrégularité ait exercé une influence sur le processus de décision, et que la nullité ne porte pas une atteinte disproportionnée à la sécurité juridique (Cass. com., 5 novembre 2025, n° 23-10.763, publié au Bulletin courdecassation.fr). L’articulation de ce triple test avec la nullité de plein droit édictée par l’article 1865-1 du Code civil constituera, à n’en pas douter, l’un des enjeux contentieux majeurs des prochaines années.
L’absence de disposition transitoire aggrave la situation des opérations en cours. Dès la publication de la loi au Journal officiel, intervenue dans les tout derniers jours du mois de juin 2026, toute cession non encore signée doit impérativement revêtir l’une des trois formes qualifiées. Les praticiens du droit des sociétés, avocats, notaires et experts-comptables, doivent intégrer sans délai ce nouveau standard dans leurs diligences précontractuelles et leurs modèles d’actes. Le droit des sociétés se trouve, par cette réforme, confronté à une exigence de formalisme dont la rigueur n’a d’équivalent que la célérité de son entrée en vigueur.
B. L’articulation avec le contentieux jurisprudentiel des nullités des cessions de droits sociaux
Le nouveau formalisme ne se déploie pas dans un vide juridique. Il s’insère dans un corpus jurisprudentiel abondant qui, depuis plusieurs décennies, a construit un régime des nullités des cessions de droits sociaux oscillant entre protection des associés et sécurité juridique des transactions. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi rappelé avec constance que la nullité encourue pour violation d’une clause statutaire d’agrément est ouverte à tout associé autre que le cédant, et que « la formalité fiscale prévue à l’article 726 du code général des impôts n’est pas une mesure de publicité de l’acte au regard des tiers ; elle ne fait pas courir le délai de prescription de l’action en nullité » (CA Bordeaux, 4e chambre commerciale, 27 mai 2026, n° 23/02500 courdecassation.fr). Cette solution, qui dissocie nettement la formalité fiscale de la publicité au sens du droit des sociétés, intéresse directement le nouveau dispositif : l’enregistrement de l’acte qualifié ne saurait à lui seul purger les nullités susceptibles d’affecter la cession.
La Cour de cassation avait, antérieurement à la réforme, considérablement assoupli le formalisme applicable aux cessions d’actions. Dans un arrêt remarqué, elle a jugé qu’un formulaire Cerfa n° 2759, signé par le cédant et comportant toutes les informations nécessaires pour inscrire la cession sur le registre des mouvements de titres de la société et le compte d’actionnaire du cessionnaire, pouvait valoir ordre de mouvement, retenant qu’« aucun texte législatif ou réglementaire ne régit la forme et le contenu de ce document » (Cass. com., 18 septembre 2024, n° 22-18.436, publié au Bulletin courdecassation.fr). Cette solution libérale, qui admettait qu’un simple formulaire administratif puisse tenir lieu d’ordre de mouvement, se trouve frontalement contredite par le nouvel article 1865-1 pour les sociétés à prépondérance immobilière, pour lesquelles la liberté de forme cède désormais le pas à un formalisme solennel.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé le mécanisme du transfert de propriété des actions non cotées en énonçant qu’« il résulte de la combinaison des articles L. 228-1, R. 228-8, R. 228-9 et R. 228-10 du code de commerce qu’en cas de cession d’actions non admises aux opérations d’un dépositaire central ou livrées dans un système de règlement et de livraison, le transfert de propriété résulte de l’inscription de ces actions au compte individuel de l’acheteur ou dans les registres de titres nominatifs tenus par la société émettrice », et que « le cessionnaire acquiert la qualité d’actionnaire à la date effective de l’inscription, par la société émettrice, des actions cédées au compte individuel de l’acheteur ou sur les registres de titres nominatifs qu’elle tient » (Cass. com., 18 septembre 2024, n° 23-10.455, publié au Bulletin courdecassation.fr). Cette dualité des régimes de transfert ― consensualiste pour les parts sociales de SCI par application de l’article 1583 du Code civil, formaliste pour les actions par application de l’article L. 228-1 du Code de commerce ― se trouve désormais unifiée sous l’empire de l’article 1865-1, qui impose un formalisme identique quelle que soit la nature juridique des titres cédés.
La jurisprudence des cours d’appel sur les nullités des cessions de droits sociaux fournit également un éclairage utile. La cour d’appel de Versailles a ainsi annulé une cession d’actions pour contravention aux statuts de la société, en relevant que la cession n’avait pas été soumise à l’agrément préalable de la collectivité des associés et qu’aucune décision collective ne l’avait précédée (CA Versailles, chambre commerciale 3-2, 13 janvier 2026, n° 24/07739 courdecassation.fr). Cette rigueur dans la sanction du non-respect des formalités statutaires préfigure l’intransigeance avec laquelle les juridictions pourraient appliquer le nouveau formalisme légal.
Le contentieux de la prescription des actions en nullité des cessions de droits sociaux constitue un autre point de contact entre la réforme et la jurisprudence. La chambre commerciale a récemment précisé les délais applicables en distinguant selon le fondement de l’action, et a jugé que la prescription de l’action en nullité fondée sur la violation d’une disposition impérative du livre II du Code de commerce est soumise au délai de droit commun de cinq ans prévu par l’article 2224 du Code civil, tandis que l’action en nullité pour dol est soumise au délai quinquennal courant à compter de la découverte du vice (Cass. com., 1er avril 2026, n° 24-20.707, publié au Bulletin courdecassation.fr). Transposée au nouveau formalisme, cette analyse conduit à considérer que le délai de prescription de l’action en nullité fondée sur la méconnaissance de l’article 1865-1 du Code civil devrait courir à compter de la cession, sous réserve des règles de report du point de départ en cas de dissimulation.
La cession de l’usufruit de droits sociaux, qui n’emporte pas mutation de la propriété des droits sociaux, avait été jugée par la Cour de cassation comme ne relevant pas du droit d’enregistrement prévu par l’article 726 du Code général des impôts (Cass. com., 30 novembre 2022, n° 20-18.884, publié au Bulletin courdecassation.fr). La question de savoir si le nouveau formalisme de l’article 1865-1 s’applique à la seule cession de pleine propriété ou également aux cessions démembrées se pose avec la même acuité. La lettre du texte, qui vise la « cession » sans autre précision, milite pour une interprétation extensive incluant la nue-propriété, l’usufruit étant quant à lui susceptible d’échapper au dispositif dès lors qu’il ne constitue pas une cession de droits sociaux au sens strict.
L’article 1843-4 du Code civil, qui organise la fixation du prix des droits sociaux par un expert en cas de contestation, a fait l’objet d’une construction jurisprudentielle particulièrement riche dont la chambre commerciale a rappelé les principes directeurs : « il résulte de l’article 1843-4, II, du code civil que si l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur des droits sociaux prévues par toute convention liant les parties, il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties à la convention » (Cass. com., 17 janvier 2024, n° 22-15.897, publié au Bulletin courdecassation.fr). L’articulation de ce mécanisme d’évaluation avec le nouveau formalisme est évidente : l’expert désigné sur le fondement de l’article 1843-4 devra désormais s’assurer que la cession dont il évalue le prix a bien été constatée par un acte qualifié, à peine de nullité de l’opération sous-jacente.
Enfin, la Cour de cassation a dégagé un principe de faveur pour l’exécution des obligations en matière de communication de pièces à l’expert, en jugeant que « dans l’hypothèse où les statuts ou toute convention liant les parties ne fixent pas de règles de valorisation des droits sociaux mais en prévoient seulement les modalités, une partie peut se voir enjoindre, en référé, de communiquer toute pièce que l’expert chargé de déterminer la valeur de ces droits indique comme étant nécessaire à l’exécution de sa mission » (Cass. com., 27 novembre 2024, n° 23-17.536, publié au Bulletin courdecassation.fr). Cette solution, qui facilite le travail de l’expert, prend un relief particulier dans le contexte du nouveau formalisme : la détermination de la valeur réelle des actifs immobiliers, essentielle à la qualification de société à prépondérance immobilière, pourra être ordonnée en référé sur le fondement de cette jurisprudence.
La réforme introduite par l’article 68 de la loi du 11 mai 2026, validée par le Conseil constitutionnel le 18 juin 2026 et désormais inscrite à l’article 1865-1 du Code civil, opère ainsi une mutation profonde du droit des cessions de droits sociaux dans les sociétés à prépondérance immobilière. Elle substitue à la liberté de forme qui prévalait depuis deux siècles un formalisme solennel dont la rigueur n’a d’égale que l’ampleur de son champ d’application. Son insertion dans le tissu jurisprudentiel des nullités, patiemment construit par la chambre commerciale de la Cour de cassation, soulève des questions d’articulation qui nourriront le contentieux des prochaines années, singulièrement sur le terrain de la proportionnalité de la sanction et de la prescription de l’action en nullité. Les praticiens du droit des cessions de parts sociales et d’actions doivent intégrer sans délai cette nouvelle donne dans leur pratique, sous peine de voir les opérations qu’ils instrumentent frappées d’une nullité dont le législateur a voulu qu’elle soit à la fois radicale et immédiate.
Conclusion
La loi du 11 mai 2026, en soumettant les cessions de droits sociaux des sociétés à prépondérance immobilière à un formalisme solennel à peine de nullité, marque une rupture dans l’économie générale du droit des sociétés. Là où le principe consensualiste et la liberté de forme constituaient la règle, le législateur a fait le choix d’une protection renforcée des intérêts publics ― lutte contre la fraude fiscale, le blanchiment et l’opacité des montages sociétaires ― au prix d’une restriction significative de la liberté contractuelle des associés. L’intégration de ce nouveau formalisme dans l’architecture préexistante des nullités, patiemment élaborée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, appelle une vigilance renforcée des praticiens et une adaptation rapide de leurs diligences. La rigueur de la sanction et l’immédiateté de l’entrée en vigueur du dispositif imposent, dès à présent, de traiter l’acte qualifié comme la forme de droit commun de toute cession de titres de société à prépondérance immobilière.
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