La répression des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés publics : l’articulation des compétences entre la DGCCRF et l’Autorité de la concurrence à la lumière de l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025
La commande publique constitue un terrain d’observation privilégié des pratiques anticoncurrentielles. La passation des marchés publics, par la mise en concurrence qu’elle implique, crée les conditions d’une tentation permanente de coordination entre soumissionnaires. La détection et la répression des ententes dans ce secteur mobilisent un dispositif institutionnel bicéphale associant la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et l’Autorité de la concurrence (ADLC). L’articulation entre ces deux autorités, si elle repose sur une complémentarité apparente, révèle à l’examen des contentieux récents des zones de friction procédurale dont l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 septembre 2025 constitue une illustration éclatante.
Dans cette affaire, la société Santerne Nord Tertiaire, filiale du groupe Vinci, avait déposé deux offres distinctes pour un marché public de maintenance lancé par la communauté urbaine de Lille : l’une avec une solution ouverte et le remplacement du logiciel existant, l’autre avec maintien du système fermé par sous-traitance à l’ancien prestataire. La DGCCRF, considérant que la mise au point du contrat de sous-traitance avait donné lieu à des échanges d’informations constitutifs d’une entente, avait proposé une transaction à la filiale au titre des micro-pratiques anticoncurrentielles (micro-PAC), avant que le dossier ne soit transmis à l’ADLC après refus de l’entreprise. L’Autorité infligea alors une sanction de 435 000 euros solidairement à Santerne et à ses sociétés mères, bien supérieure au montant de la transaction initialement proposée. La Cour de cassation, saisie du pourvoi, approuva l’essentiel de la décision (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin) (lien Legifrance).
Cette décision met en lumière les tensions qui traversent le dispositif français de répression des pratiques anticoncurrentielles. Elle invite à examiner, d’une part, l’architecture institutionnelle de la détection des ententes dans la commande publique (I), et, d’autre part, les risques procéduraux auxquels s’exposent les entreprises confrontées à ce double niveau de contrôle (II).
I. La détection des ententes dans la commande publique : un dispositif institutionnel à deux niveaux
A. Les pouvoirs d’enquête de la DGCCRF dans les marchés publics : un instrument de proximité aux prérogatives étendues
La DGCCRF est dotée, aux termes de l’article L. 450-3 du code de commerce, de pouvoirs d’investigation substantiels dans la recherche des pratiques anticoncurrentielles. Ses agents peuvent opérer sur la voie publique, pénétrer entre 8 heures et 20 heures dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles, exiger la communication et obtenir copie des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, recueillir sur place ou sur convocation tout renseignement, document ou justification nécessaire au contrôle, et accéder aux logiciels et données stockées dans le cadre des opérations faisant appel à l’informatique (article L. 450-3 du code de commerce). Ces prérogatives, dont la mise en oeuvre ne requiert pas l’autorisation préalable du juge des libertés et de la détention, confèrent à l’administration une capacité d’investigation rapide et peu formaliste, particulièrement adaptée à la détection des ententes locales dans les marchés publics.
Or, cette compétence d’enquête s’accompagne d’un pouvoir de transaction spécifique en matière de micro-PAC. Le ministre de l’Économie dispose d’un pouvoir d’injonction et de transaction lorsque les pratiques affectent un marché de dimension locale, ne tombent pas sous le coup des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), et que le chiffre d’affaires annuel réalisé en France par chacune des entreprises concernées ne dépasse pas 50 millions d’euros, leur chiffre d’affaires cumulé n’excédant pas 200 millions d’euros. Le montant de la sanction transactionnelle ne peut alors excéder 150 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France. Ce dispositif, conçu comme un instrument de régulation rapide des pratiques de faible ampleur, présente l’avantage de la célérité et de la prévisibilité du coût pour l’entreprise qui accepte la transaction.
A cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale rappelle régulièrement l’articulation entre les principes fondamentaux de la commande publique et les exigences du droit de la concurrence. Dans un arrêt du 13 avril 2023, la Cour a jugé que « le principe d’égalité de traitement des candidats implique que le pouvoir adjudicateur ne puisse, sans commettre une erreur d’appréciation, attribuer le marché à un candidat dont l’offre ne respecte pas les exigences et conditions du cahier des charges » (Cass. com., 13 avr. 2023, n° 20-22.095). Cette exigence d’égalité de traitement, dont la violation constitue à la fois un manquement aux règles de la commande publique et, potentiellement, une pratique anticoncurrentielle, place les services enquêteurs de la DGCCRF en position de premiers observateurs des dérives concurrentielles affectant l’attribution des contrats publics.
Par ailleurs, l’activité de la DGCCRF en matière de régulation concurrentielle s’est maintenue à un niveau élevé. Dans le cadre de sa mission de contrôle des pratiques commerciales, l’administration a récemment prononcé des sanctions significatives pour non-respect des règles de transparence dans les relations commerciales, à l’image de l’amende de 33 537 615 euros infligée à la société EURELEC TRADING pour soixante-dix manquements à son obligation de signature des conventions conclues avec ses fournisseurs français dans le délai légal (DGCCRF, sanction EURELEC). Cette intensité de l’action administrative nourrit naturellement le flux de dossiers susceptibles d’être transmis à l’Autorité de la concurrence lorsque les seuils de la micro-PAC sont dépassés.
Dès lors, la DGCCRF fonctionne comme un filtre de premier niveau dans la détection des pratiques anticoncurrentielles affectant les marchés publics. Sa réactivité et la souplesse de ses modalités d’intervention en font un instrument de régulation économique de proximité, dont le rôle dans l’architecture institutionnelle du droit de la concurrence ne saurait être sous-estimé.
B. L’articulation délicate des compétences répressives : le basculement du dossier vers l’Autorité de la concurrence
Lorsque les conditions de la micro-PAC ne sont pas réunies, le dossier est transmis à l’ADLC, autorité administrative indépendante investie du pouvoir de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles sur le fondement des articles L. 420-1 et suivants du code de commerce. L’article L. 420-1 prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » (article L. 420-1 du code de commerce). L’Autorité est saisie in rem, c’est-à-dire qu’elle n’est pas liée par les qualifications retenues par la DGCCRF ni par l’imputation des pratiques aux personnes morales initialement identifiées par l’administration.
Ce principe, rappelé par la Cour de cassation dans l’arrêt Santerne, emporte des conséquences considérables. Dès lors que l’ADLC est saisie, elle peut apprécier souverainement l’étendue des pratiques et leur imputation, y compris à des sociétés mères qui n’avaient pas été visées par la procédure de transaction initiale. Dans l’affaire Santerne, l’Autorité a ainsi sanctionné solidairement la filiale et ses sociétés mères pour un montant de 435 000 euros, alors que la DGCCRF avait proposé une transaction à la seule filiale. La Cour de cassation a validé cette approche en considérant que l’ADLC n’était pas tenue par le choix de la DGCCRF d’imputer la pratique à certaines personnes morales seulement.
Dès lors, le mécanisme de transmission du dossier de la DGCCRF à l’ADLC, conçu comme un dispositif technique de répartition des compétences, se révèle être un véritable point de basculement procédural dont les conséquences pour les entreprises peuvent être lourdes. La jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, à laquelle se réfère la chambre commerciale, énonce que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette présomption d’influence déterminante, qui s’applique de plein droit lorsque la société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, élargit considérablement le cercle des personnes exposées à la sanction.
La chambre commerciale a, en outre, précisé que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » et que la société mère doit répondre de la faute résultant des agissements de sa filiale dès lors qu’elle ne démontre pas que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, précité). Cette qualification de faute civile, qui emporte l’application des règles de la responsabilité délictuelle, ouvre la voie à l’action indemnitaire des victimes de l’entente sur le fondement de l’article 1240 du code civil.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé les contours de la présomption attachée aux décisions de l’Autorité de la concurrence dans le contentieux indemnitaire. Aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, « une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat » (Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067). En revanche, aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants. Cette architecture probatoire, qui distingue soigneusement les décisions de sanction des décisions de rejet, structure le contentieux indemnitaire de la concurrence et confère aux décisions de l’ADLC une autorité de chose jugée qui s’impose au juge civil.
II. Les risques procéduraux pour les entreprises : de la transaction administrative à la sanction juridictionnelle
A. Le mécanisme de la micro-PAC et le piège de la proposition transactionnelle
La procédure de micro-PAC, conçue comme un instrument de régulation rapide et proportionnée des pratiques anticoncurrentielles de faible ampleur, présente pour les entreprises un piège redoutable que l’affaire Santerne met en évidence. La proposition de transaction émanant de la DGCCRF, si elle est acceptée, clôt le dossier à un coût maîtrisé. Si elle est refusée, le dossier bascule vers l’ADLC qui peut prononcer une sanction sans lien avec la fourchette transactionnelle initialement proposée.
Le droit de la concurrence européen offre à cet égard un précédent éclairant. Dans l’affaire Timab, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que le fait que l’amende infligée à une entreprise abandonnant la procédure transactionnelle soit plus élevée dans le cadre de la procédure contentieuse ne suscitait aucune difficulté au regard du droit de l’Union (CJUE, 12 janv. 2017, C-411/15) (lien curia.europa.eu). La Cour a considéré que l’entreprise, en se retirant volontairement de la procédure négociée, avait renoncé aux avantages qu’elle aurait pu en retirer et s’était replacée dans le cadre de la procédure ordinaire. Cette logique, transposable au mécanisme de la micro-PAC française, conforte l’approche de la chambre commerciale dans l’arrêt Santerne.
Or, en droit interne, le mécanisme de l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit que l’Autorité de la concurrence peut infliger une sanction pécuniaire dont le montant maximum est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre (article L. 464-2, I, du code de commerce). L’écart entre ce plafond légal, potentiellement considérable pour les grands groupes, et le montant d’une transaction micro-PAC limité à 150 000 euros, justifie la prudence la plus attentive dans l’appréciation de la proposition administrative. L’entreprise qui, confrontée à une offre de transaction dont elle conteste le bien-fondé juridique, choisit la voie contentieuse, s’expose à un aléa dont les conséquences financières peuvent être sans commune mesure avec l’enjeu initial.
En conséquence, la configuration procédurale mise en lumière par l’affaire Santerne place les entreprises face à un dilemme stratégique aigu. Accepter une transaction proposée à tort, parce que les conditions de la micro-PAC n’étaient pas juridiquement réunies, peut apparaître comme une solution économiquement rationnelle comparée au risque d’une sanction ADLC plusieurs fois supérieure. Refuser la transaction pour contester la qualification juridique des faits expose à un aléa contentieux dont l’issue peut être défavorable, comme l’illustre la décision commentée. La Cour de cassation, en validant la compétence de l’ADLC nonobstant l’irrégularité apparente de la proposition de micro-PAC, consacre une approche pragmatique qui fait prévaloir l’efficacité répressive sur la rigueur de l’articulation des compétences.
L’enseignement pratique de cette jurisprudence est dépourvu d’ambiguïté. Une entreprise confrontée à une proposition de transaction micro-PAC doit évaluer le risque de basculement du dossier vers l’ADLC, avec les conséquences qu’il emporte en termes d’imputation aux sociétés mères, d’élargissement du cercle des personnes sanctionnées et d’augmentation potentielle du montant de la sanction. La Cour de cassation, dans l’arrêt Lactalis précité, a rappelé que « lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, il existe une présomption selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, précité), présomption que la société mère ne peut renverser qu’en démontrant l’autonomie comportementale de sa filiale sur le marché. Cette évaluation requiert un conseil juridique spécialisé en droit des affaires, capable d’anticiper les dynamiques propres au contentieux de la concurrence.
B. La consolidation prétorienne de l’autonomie des autorités de concurrence dans la conduite de l’action répressive
L’arrêt Santerne s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de consolidation de l’autonomie des autorités de concurrence, tant dans l’exercice de leurs pouvoirs d’enquête que dans la détermination des sanctions. La chambre commerciale a, de manière constante, affirmé la liberté d’appréciation de l’ADLC dans la conduite des procédures contentieuses, dont la saisine in rem constitue l’expression la plus significative.
A cet égard, la décision rendue par la chambre commerciale le 14 janvier 2026 apporte un éclairage complémentaire sur les garanties procédurales dont bénéficient les entreprises confrontées aux investigations des autorités de concurrence. Dans cette affaire, la Cour a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative au cumul des procédures administrative et pénale en matière de pratiques anticoncurrentielles (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031). Cette décision témoigne de la sensibilité croissante du juge judiciaire aux exigences du procès équitable dans le contentieux économique et rappelle que l’efficacité de l’action répressive ne saurait s’affranchir des garanties fondamentales de la procédure.
Par ailleurs, la chambre commerciale a récemment rappelé, dans la droite ligne de sa jurisprudence antérieure, que les restrictions de concurrence peuvent être qualifiées par objet sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer les effets concrets sur le marché. Cette approche, dont l’arrêt Santerne constitue une application topique s’agissant des échanges d’informations entre soumissionnaires à un marché public, facilite la caractérisation des ententes dans un secteur où la preuve de l’effet anticoncurrentiel est par nature délicate à rapporter. La Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 14 novembre 2024, l’office du juge dans le contrôle des offres et la vérification du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence (Cass. com., 14 nov. 2024, n° 23-17.609). Si cette décision concerne principalement le contentieux du référé précontractuel, elle rappelle l’exigence d’un contrôle juridictionnel effectif des procédures de passation, dont la violation des règles de concurrence constitue l’un des manquements les plus graves.
Enfin, le dispositif de l’article L. 464-2 du code de commerce comporte également une dimension transactionnelle propre à l’ADLC, distincte de la micro-PAC. Le rapporteur général peut, lorsqu’une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Si l’entreprise donne son accord, l’Autorité prononce la sanction dans les limites fixées par la transaction (article L. 464-2, III, du code de commerce). Cette procédure de transaction, qui se distingue de la clémence prévue au IV du même article, offre aux entreprises une voie de résolution négociée du contentieux qui présente l’avantage de la prévisibilité du quantum de la sanction. Elle constitue, pour les groupes confrontés au basculement d’un dossier micro-PAC vers l’ADLC, une option stratégique à ne pas négliger.
Dès lors, l’articulation entre les pouvoirs d’enquête de la DGCCRF et la compétence juridictionnelle de l’ADLC, validée par la Cour de cassation, crée un continuum répressif dont la cohérence d’ensemble ne doit pas masquer les angles morts procéduraux. L’entreprise qui, confrontée à une proposition de transaction micro-PAC, refuse l’accord proposé parce qu’elle conteste la qualification des faits, s’expose à un renchérissement significatif de la sanction sans que l’irrégularité éventuelle de la proposition initiale puisse être utilement invoquée devant le juge. Cette asymétrie procédurale, qui résulte de la combinaison du principe de la saisine in rem et de l’autonomie des qualifications juridiques de l’ADLC, impose aux opérateurs économiques une vigilance renforcée dans la gestion des procédures d’appels d’offres publics, ainsi que la mise en place de dispositifs contractuels de conformité adaptés à la prévention des échanges d’informations prohibés entre soumissionnaires.
Conclusion
L’arrêt Santerne du 24 septembre 2025 illustre avec une netteté particulière les tensions qui traversent le dispositif français de répression des pratiques anticoncurrentielles dans la commande publique. La dualité institutionnelle entre la DGCCRF, autorité administrative de proximité dotée d’un pouvoir de transaction limité, et l’Autorité de la concurrence, autorité indépendante investie d’un pouvoir de sanction plein, crée pour les entreprises un risque procédural dont l’évaluation conditionne la stratégie de défense. La Cour de cassation, en consacrant le principe de la saisine in rem de l’ADLC et en refusant de subordonner la validité de la procédure contentieuse à la régularité de la phase administrative préalable, a fait prévaloir l’efficacité de l’action répressive sur la sécurité juridique des opérateurs économiques. Cette orientation jurisprudentielle, cohérente avec la logique d’effectivité qui innerve l’ensemble du droit de la concurrence, impose aux entreprises une vigilance accrue dans la passation des marchés publics et, le cas échéant, une évaluation rigoureuse des risques contentieux attachés au refus d’une proposition transactionnelle.
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