La garantie d’actif et de passif dans les cessions de droits sociaux : la construction jurisprudentielle de la chambre commerciale (2023-2026)
La cession de droits sociaux constitue l’une des opérations les plus fréquentes de la pratique des affaires. Qu’il s’agisse de la transmission d’une société à responsabilité limitée, de la cession d’actions d’une société par actions simplifiée ou de la recomposition du capital d’une société civile, chaque opération soulève une question centrale : comment garantir au cessionnaire que la situation financière de la société cédée est conforme à ce qui lui a été présenté ? La réponse réside, pour l’essentiel, dans la convention de garantie d’actif et de passif, mécanisme contractuel par lequel le cédant s’engage à indemniser le cessionnaire de toute diminution de l’actif ou de toute augmentation du passif qui trouverait son origine dans une cause antérieure à la cession. Cette convention, accessoire au protocole de cession d’entreprise, constitue un rouage essentiel de la sécurisation des opérations de fusions et acquisitions.
Si le principe en est désormais bien ancré, la chambre commerciale de la Cour de cassation et les cours d’appel ont, au cours des trois dernières années, précisé les contours de cette garantie avec une rigueur croissante, tant sur le terrain de sa formation que sur celui de sa mise en œuvre contentieuse. Les décisions rendues entre 2023 et 2026 dessinent un régime qui, pour l’essentiel, est gouverné par les principes de liberté contractuelle et de bonne foi, mais dont la mise en œuvre révèle des exigences probatoires élevées et une articulation délicate avec les actions de droit commun, notamment l’action en dol. L’analyse de cette construction jurisprudentielle récente permet de dégager les lignes de force qui gouvernent aujourd’hui le contentieux de la garantie d’actif et de passif dans les cessions de droits sociaux et d’en tirer les conséquences pratiques pour la rédaction des actes.
I. La formation de la garantie : entre liberté contractuelle et obligation d’information
A. L’architecture contractuelle de la clause de garantie
La convention de garantie d’actif et de passif est avant tout un contrat, régi par la liberté contractuelle que consacre l’article 1103 du code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». La bonne foi dans l’exécution du contrat, érigée en principe par l’article 1104 du même code, irrigue également l’ensemble du régime. Les parties déterminent librement le périmètre des risques couverts, la durée de la garantie, les seuils de déclenchement, les plafonds d’indemnisation ainsi que les procédures de mise en œuvre. La cour d’appel de Rennes a rappelé, dans un arrêt du 21 janvier 2025, la fonction essentielle de cette clause : « Une clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant. » (CA Rennes, 21 janv. 2025, n° 23/06230). Cette formule, par sa généralité, illustre la vocation première de la garantie : assurer au cessionnaire que le prix convenu correspond à la valeur réelle de la société cédée, telle qu’elle existait au jour de la cession.
La pratique contractuelle a développé des modèles de clauses d’une grande technicité. L’acte de cession distingue classiquement les déclarations du cédant, qui portent sur la situation juridique, comptable, fiscale et sociale de la société, et les engagements de garantie proprement dits, qui en constituent la sanction. Ces déclarations, dont l’exactitude conditionne souvent l’efficacité de la garantie, doivent être établies avec la plus grande minutie : le cédant y atteste, notamment, de la régularité des comptes sociaux, de l’absence de passif non provisionné, de la conformité des autorisations sociales et de l’absence de litiges en cours. La moindre imprécision peut affaiblir la portée de la garantie ou ouvrir au cessionnaire une action sur le fondement du dol. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 novembre 2025, a eu l’occasion de préciser que le bénéficiaire de la garantie, même absorbé par une autre société postérieurement à la cession, conserve sa qualité pour agir contre les garants, dès lors que la convention de garantie stipule que le cessionnaire ou la société absorbée peut s’en prévaloir (CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528). Cette solution, qui relève de l’interprétation de la volonté des parties, conforte la sécurité juridique des opérations de restructuration intervenant après la cession.
La question de la solidarité entre cédants a également fait l’objet de précisions importantes. Dans un arrêt publié au Bulletin du 24 janvier 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait déduit du caractère commercial de l’opération une présomption de solidarité entre les garants. La Cour rappelle que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi. » (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 20-13.755, Publié au Bulletin). Par ailleurs, la Cour juge que la solidarité dont bénéficie un cessionnaire ayant acquis ses parts de plusieurs cédants ne peut produire d’effet à l’égard d’un autre cessionnaire qui n’a acquis les siennes que d’un seul d’entre eux. Cette décision, dont la portée rédactionnelle est considérable, impose aux praticiens de stipuler expressément la solidarité dans chaque acte de garantie d’actif et de passif et de tenir compte de la pluralité des cessionnaires dans la rédaction des clauses.
En outre, lorsque la garantie d’actif et de passif est elle-même sécurisée par une garantie autonome, comme l’illustre un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 12 mai 2026, le contentieux se déplace vers l’interprétation des conditions formelles de l’appel en garantie, notamment les délais et les modalités de notification (CA Rennes, 12 mai 2026, n° 25/03752). La stipulation d’un terme extinctif à la garantie autonome impose au bénéficiaire d’agir avec diligence, sous peine de forclusion.
B. L’information précontractuelle, condition d’efficacité de la garantie
La formation de la garantie ne saurait être envisagée indépendamment du devoir d’information précontractuelle qui pèse sur le cédant. L’article 1112-1 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. » Ce devoir constitue le socle sur lequel repose l’efficacité de la garantie : si le cédant a tu des informations déterminantes, le cessionnaire pourra agir non seulement sur le fondement de la garantie contractuelle, mais également sur le terrain du dol.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 17 février 2026, a fait application de ces principes en retenant que des « informations portant sur l’absence d’encours de production témoignant du ralentissement de l’activité et sur la baisse du résultat et donc de la rentabilité, en rupture avec les précédents exercices, étaient nécessairement déterminantes pour le consentement de l’autre, qui lui faisait confiance. » (CA Versailles, 17 fév. 2026, n° 24/07484). La cour en déduit que « le dommage en résultant est la perte de chance de ne pas contracter », ce qui ouvre droit à réparation indépendamment du jeu de la garantie contractuelle. Cette décision illustre la porosité entre le devoir légal d’information et le mécanisme conventionnel de garantie : une information dissimulée par le cédant peut, selon les circonstances, relever à la fois de la déclaration inexacte au sens de la convention de garantie et de la réticence dolosive au sens de l’article 1137 du code civil.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 19 mai 2026, a pour sa part écarté le dol du cédant après avoir constaté que le cessionnaire ne démontrait pas que les informations prétendument dissimulées auraient modifié son consentement (CA Rennes, 19 mai 2026, n° 25/04422). L’arrêt relève notamment qu’il « n’est pas justifié que la société 2L Services aurait contracté à des conditions différentes si elle avait été spécifiquement informée de cette modification. Aucun préjudice y afférent n’est établi. » Cette motivation illustre la rigueur avec laquelle les juridictions apprécient le lien causal entre le manquement à l’obligation d’information et le consentement du cessionnaire. La seule existence d’une information non divulguée ne suffit pas à caractériser un dol ; encore faut-il que le cessionnaire établisse que cette information, s’il l’avait connue, l’aurait conduit à ne pas contracter ou à contracter à des conditions différentes.
Ainsi se dessine une double exigence pesant sur le cessionnaire : d’une part, identifier précisément les informations qui lui ont été cachées ; d’autre part, démontrer le caractère déterminant de ces informations sur son consentement. Or, cette preuve est d’autant plus difficile à rapporter que le cessionnaire est souvent un professionnel rompu aux opérations de croissance externe, dont les juridictions attendent qu’il ait procédé aux vérifications d’usage, et notamment aux diligences de due diligence, avant de s’engager.
II. La mise en œuvre contentieuse de la garantie
A. La charge de la preuve et les conditions de mobilisation
La mise en œuvre de la garantie obéit à des règles probatoires qui, pour être classiques dans leur énoncé, se révèlent d’une application exigeante. Il incombe au cessionnaire, demandeur à la garantie, de démontrer que les conditions de celle-ci sont réunies : existence d’un passif nouveau ou d’une insuffisance d’actif, cause antérieure à la cession, et respect de la procédure contractuelle de mobilisation. La charge de cette preuve est d’autant plus lourde que les conventions de garantie subordonnent souvent l’indemnisation à des conditions de forme et de délai dont l’inobservation est sanctionnée par la déchéance.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 21 janvier 2025, a rejeté point par point les demandes du cessionnaire au motif que l’obligation du garant était « sérieusement contestable » (CA Rennes, 21 janv. 2025, n° 23/06230). S’agissant d’une facture de régularisation de gaz, la cour relève que celle-ci « ne pouvait donc pas être provisionnée au 31 décembre 2020 » et que son montant est contesté. S’agissant des congés payés, la cour retient que le cessionnaire, ancien directeur commercial de la société cédée, ne pouvait ignorer la situation. S’agissant d’un stock prétendument déprécié, la cour constate que « la société MJ INDUSTRIES ne démontre pas que ce matériel n’avait plus aucune valeur marchande. » Ce faisant, la décision illustre le standard probatoire élevé auquel est soumis le cessionnaire : il ne peut se contenter d’allégations ; il doit rapporter la preuve, pour chaque chef de préjudice invoqué, de l’existence, du montant et de l’antériorité du passif.
La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 14 janvier 2025, a jugé qu’une « dette fiscale restée impayée à son échéance survenue pendant la période intermédiaire, entre le 30 juin 2014 et la cession définitive, entre donc dans la garantie de passif » (CA Angers, 14 janv. 2025, n° 20/00850). Cette solution, favorable au cessionnaire, repose sur l’idée que la période intermédiaire entre la date des comptes de référence et la cession effective est couverte par la garantie, à condition que la dette trouve son origine dans des faits antérieurs à la cession.
La question du respect de la procédure contractuelle de mobilisation est également centrale. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 29 mai 2026, a eu à connaître d’un litige dans lequel le garant contestait le non-respect du délai conventionnel de réponse aux réclamations du cessionnaire (CA Nîmes, 29 mai 2026, n° 24/00383). La cour a jugé que la réponse du garant, bien que tardive et évasive, constituait néanmoins une contestation des réclamations, ce qui préservait la possibilité d’un débat au fond. Cet arrêt rappelle que le formalisme contractuel ne doit pas être détourné de sa finalité : permettre un débat contradictoire entre les parties avant toute judiciarisation du litige.
Il résulte de cet ensemble de décisions que le succès d’une action en garantie dépend, pour une large part, de la qualité de la documentation préalable constituée par le cessionnaire. Les comptes de référence, les déclarations du cédant et les diligences accomplies par l’acquéreur avant la cession forment un triptyque probatoire dont la cohérence conditionne l’issue du litige.
B. L’articulation avec l’action en dol et la question du cumul
L’une des difficultés récurrentes du contentieux de la garantie d’actif et de passif réside dans son articulation avec l’action en dol. La question se pose en ces termes : le cessionnaire peut-il cumuler les deux actions, ou doit-il choisir entre la voie contractuelle de la garantie et la voie délictuelle du dol ?
La réponse dépend, pour l’essentiel, de la rédaction de la convention de garantie. Ainsi, dans l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 3 février 2026, la convention stipulait que « chaque fois que la responsabilité du garant sera, à raison d’un même fait, doublement mise en cause, d’une part, sur le fondement des garanties consenties dans le cadre du présent contrat, et d’autre part, sur le fondement d’un dol », seule l’action en dol devait être examinée (CA Rennes, 3 fév. 2026, n° 25/01400). La cour, faisant application de cette clause, a écarté l’action fondée sur la garantie pour ne retenir que celle fondée sur le dol. La motivation précise que « pour ces mêmes faits, les garants sont doublement mis en cause à titre principal de sorte qu’il convient d’écarter l’action fondée sur la garantie d’actif et de passif et de n’étudier que l’action fondée sur le dol conformément à l’article 5.2.2. »
Cette clause, dite de non-cumul ou d’option, est fréquente dans la pratique des fusions-acquisitions. Elle vise à éviter que le cessionnaire ne puisse, pour un même fait, obtenir une double indemnisation : d’une part dans la limite du plafond de la garantie contractuelle, d’autre part au-delà de ce plafond sur le fondement du dol. La cour d’appel de Rennes en a fait une application rigoureuse, confirmant que la volonté des parties, clairement exprimée, s’impose au juge.
En l’absence d’une telle clause, la jurisprudence admet que les deux actions puissent coexister. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 23 juillet 2025, a rappelé la définition légale du dol, en visant l’article 1137 du code civil : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. » (CA Riom, 23 juill. 2025, n° 24/00711). La cour a confirmé le jugement entrepris, lequel avait rejeté l’action en dol faute pour le cessionnaire de démontrer l’intention dolosive du cédant.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 mai 2025, a de même rejeté une action en dol formée par un cessionnaire qui se plaignait d’une différence de prix entre sa cession et une autre intervenue concomitamment (CA Versailles, 27 mai 2025, n° 23/02014). La cour a relevé que « la différence de prix entre les deux cessions s’explique par le fait que le prix de cession des titres de M. [P] a été évalué sur les comptes de 2016 et non de 2017 ; que la cession d’une participation minoritaire n’a pas la même valorisation que la cession de l’intégralité des titres. » Cette motivation met en lumière la difficulté probatoire à laquelle se heurte le cessionnaire qui invoque le dol : il doit établir non seulement la dissimulation, mais encore l’intention de tromper et le caractère déterminant de l’information cachée.
Une autre difficulté concerne le sort de la garantie lorsque le cessionnaire fait lui-même l’objet d’une procédure collective. La cour d’appel de Bordeaux, dans deux arrêts du 26 mai 2026, a eu à connaître de l’hypothèse dans laquelle les cédants réclamaient le paiement du solde du prix de cession au passif de la procédure collective du cessionnaire (CA Bordeaux, 26 mai 2026, n° 25/05763). La cour a jugé que l’obligation de paiement du solde du prix, contractée par le cessionnaire à des termes annuels, « n’était pas soumise à une condition suspensive au titre de la liquidité des éléments d’actifs », de sorte que le cédant pouvait utilement déclarer sa créance. Cette solution met en garde les cédants qui auraient consenti des délais de paiement sans assortir leur créance de sûretés suffisantes : la déconfiture du cessionnaire ne libère pas ce dernier de son obligation au prix, mais elle en rend le recouvrement aléatoire.
En définitive, l’articulation entre la garantie contractuelle et l’action en dol repose sur un équilibre subtil, que les parties peuvent modeler par la rédaction de leurs conventions. La pratique recommande, en présence de déclarations inexactes ou de dissimulations, de stipuler clairement si l’action en garantie est exclusive de l’action en dol, ou si les deux voies peuvent être empruntées cumulativement ou successivement. À cet égard, la rédaction de la clause de non-cumul doit être particulièrement soignée, car le juge en fera une application littérale.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale et des cours d’appel entre 2023 et 2026 confère à la garantie d’actif et de passif une physionomie à la fois stable et exigeante. Stable, parce que les principes qui la gouvernent — liberté contractuelle, force obligatoire du contrat, prohibition des solidarités implicites, exigence de bonne foi — sont désormais fermement établis et régulièrement rappelés. Exigeante, parce que la charge probatoire qui pèse sur le cessionnaire est lourde et que la moindre imprécision dans la rédaction de la clause ou dans la documentation préalable peut compromettre le succès de l’action. La pratique doit intégrer ces enseignements en portant une attention particulière à la rédaction des déclarations du cédant, à la stipulation expresse de la solidarité entre garants, à la détermination précise des seuils et plafonds, et à l’articulation entre la voie contractuelle et la voie délictuelle. La garantie d’actif et de passif demeure, sous ces conditions, l’instrument privilégié de la sécurisation des cessions de droits sociaux.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.