La protection des créations olfactives en droit de la propriété intellectuelle : le dialogue inachevé entre le droit d’auteur, le droit des marques et le secret des affaires
La création olfactive occupe une place singulière dans le système français de la propriété intellectuelle. Elle constitue un marché considérable, évalué à plusieurs milliards d’euros en France, porté par des investissements massifs en recherche et développement, en marketing et en distribution. Pourtant, l’architecture juridique de sa protection demeure, aujourd’hui encore, marquée par une asymétrie persistante entre la réalité économique de la parfumerie et les instruments juridiques disponibles. Le flacon, l’emballage, le nom même d’un parfum bénéficient sans difficulté de la protection conférée par le droit des marques, le droit des dessins et modèles ou encore le droit d’auteur. La fragrance elle-même, en revanche, c’est-à-dire la composition odorante qui constitue l’essence même du produit, se heurte à une réticence prétorienne qui n’a jamais été véritablement levée. Cette réticence repose sur une difficulté théorique et pratique redoutable : l’identification d’une forme d’expression suffisamment précise et stable de la création olfactive pour lui permettre d’accéder au statut d’œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur. La chambre commerciale de la Cour de cassation, compétente en matière de propriété intellectuelle, a progressivement dessiné les contours d’une solution qui, sans fermer définitivement la porte à une protection par le droit d’auteur, oriente en pratique les titulaires de droits vers d’autres instruments : le droit des marques, la responsabilité délictuelle pour parasitisme économique et, depuis la transposition de la directive relative au secret des affaires par la loi du 30 juillet 2018, la protection de la formule en tant qu’information confidentielle.
I. La protection incertaine de la fragrance par le droit d’auteur
A. L’éligibilité théorique de la composition olfactive au titre d’œuvre de l’esprit
Aux termes de l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». L’article L. 112-1 du même code précise que « les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». Cette double disposition consacre un principe fondamental du droit d’auteur français : la protection naît de la création, sans formalité, et s’étend à toutes les formes d’expression, sans hiérarchie ni exclusive. L’article L. 112-2 dresse une liste non limitative d’œuvres protégées qui comprend notamment « les œuvres de l’esprit ». Or, ni le législateur ni la jurisprudence n’ont jamais explicitement exclu la fragrance du champ de la protection par le droit d’auteur. La formulation ouverte de ces textes autorise en principe l’accueil de toute création dès lors qu’elle présente un caractère original, c’est-à-dire qu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. Par conséquent, rien dans la lettre de la loi ne s’oppose théoriquement à ce qu’une composition olfactive, fruit du travail créatif d’un parfumeur, soit qualifiée d’œuvre de l’esprit.
La difficulté ne réside donc pas dans la qualification juridique abstraite de la fragrance, mais dans l’exigence d’identification de l’objet de la protection. Le droit d’auteur protège une forme d’expression, c’est-à-dire une combinaison d’éléments perceptibles, appréhendables par les sens et suffisamment déterminée pour faire l’objet d’une reproduction ou d’une contrefaçon. Or la fragrance, en tant que composition de substances odorantes, se caractérise par une volatilité et une instabilité qui rendent sa description précise malaisée. Le parfumeur crée une combinaison unique de molécules, mais cette combinaison n’est pas, en elle-même, directement communicable sous une forme stable à un tiers autrement que par sa reproduction chimique. La difficulté de représentation graphique ou textuelle de la fragrance, qui constitue un obstacle majeur à sa protection par le droit d’auteur, a d’ailleurs également fondé le refus de la protection par le droit des marques olfactives, ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Sieckmann (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), qui a posé le principe selon lequel une marque doit pouvoir faire l’objet d’une « représentation graphique claire, précise, complète, facilement accessible, intelligible, durable et objective ».
B. La position de la chambre commerciale de la Cour de cassation et l’éclairage prétorien de la Cour de justice de l’Union européenne
La chambre commerciale de la Cour de cassation a été saisie à plusieurs reprises de la question de la protection par le droit d’auteur d’une composition olfactive. Dans un arrêt du 10 décembre 2013 (pourvoi n° 11-19.872), elle a jugé que la fragrance d’un parfum ne constitue pas en elle-même une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection par le droit d’auteur, dès lors qu’elle ne peut être identifiée avec une précision suffisante pour délimiter l’objet de la protection. Cette position, qui a été réaffirmée par un arrêt du 22 janvier 2014 de la première chambre civile (pourvoi n° 12-12.807), ne constitue pas une exclusion de principe de la fragrance du champ du droit d’auteur, mais elle impose une exigence de détermination de l’objet protégé qui, en pratique, rend la protection de la seule composition olfactive extrêmement difficile à obtenir. La Cour de justice de l’Union européenne, dans l’arrêt Levola Hengelo du 13 novembre 2018 (C-310/17), a apporté un éclairage déterminant sur cette question en jugeant que le goût d’un produit alimentaire ne peut bénéficier de la protection par le droit d’auteur, au motif qu’il ne constitue pas une « œuvre » au sens de la directive 2001/29, faute de pouvoir être identifié de manière précise et objective. Ce raisonnement, transposable à la fragrance, conforte l’analyse de la Cour de cassation et consolide la ligne jurisprudentielle selon laquelle la création olfactive ne peut, en l’état du droit positif, être protégée par le droit d’auteur en tant que telle.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 15 octobre 2025 (pourvoi n° 24-11.150, Publié au Bulletin), que « en l’absence de décision de justice retenant l’existence d’actes de contrefaçon de droits d’auteur, le seul fait d’informer des tiers d’une possible contrefaçon de ces droits est constitutif d’un dénigrement des produits argués de contrefaçon ». Cette décision, qui sanctionne l’usage abusif de la menace de poursuites en contrefaçon sans décision judiciaire préalable, illustre la rigueur avec laquelle la Cour encadre l’invocation des droits de propriété intellectuelle dans les relations commerciales. Elle confirme, en creux, que la protection par le droit d’auteur ne saurait être invoquée de manière préventive ou dissuasive en l’absence de reconnaissance judiciaire préalable, ce qui fragilise d’autant la position des titulaires de droits sur des créations dont la protection est, précisément, incertaine. La fragrance, qui ne bénéficie pas d’un droit de propriété intellectuelle aisément caractérisable, expose ainsi son créateur à une double insécurité : d’une part, l’incertitude quant à l’étendue de sa protection, et d’autre part, le risque de se voir reprocher un dénigrement s’il invoque cette protection de manière prématurée à l’encontre de concurrents. En conséquence, le contentieux de la parfumerie s’est déplacé, au fil des décennies, du terrain du droit d’auteur vers celui du parasitisme économique, du droit des marques applicables aux flacons et conditionnements, et du secret des affaires pour la protection de la formule. Cette recomposition du paysage contentieux illustre la plasticité du système français de la propriété intellectuelle, qui permet, en l’absence de protection directe de l’objet central, de mobiliser des instruments juridiques complémentaires et de constituer autour de la fragrance un faisceau de droits dont la combinaison assure une protection effective, quoique indirecte, des investissements réalisés.
II. Les instruments alternatifs de protection de la création olfactive
A. La protection par le droit des marques et la mobilisation de l’action en parasitisme économique
En l’absence de protection effective de la fragrance elle-même par le droit d’auteur, les entreprises du secteur de la parfumerie ont développé des stratégies de protection fondées sur des droits de propriété intellectuelle portant sur les signes distinctifs et les conditionnements. L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ». Si la marque olfactive, c’est-à-dire le dépôt d’une odeur en tant que marque, n’est pas admise en droit français et européen en raison de l’impossibilité d’une représentation graphique satisfaisante, la marque verbale ou figurative portant sur le nom du parfum, la forme du flacon ou le graphisme de l’emballage constitue un instrument efficace de protection de l’identité commerciale du produit. La marque tridimensionnelle, qui protège la forme du flacon, a notamment été reconnue comme un outil pertinent pour lutter contre les imitations de conditionnements de parfums de luxe.
Au-delà du droit des marques, l’action en concurrence déloyale et en parasitisme économique, fondée sur l’article 1240 du Code civil, constitue un instrument complémentaire et souvent décisif. L’article 1240 dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, au fil de sa jurisprudence, une définition rigoureuse du parasitisme économique. Dans un arrêt fondateur du 26 juin 2024 (pourvoi n° 22-17.647, Publié au Bulletin et au Rapport), elle a jugé que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ». La Cour a précisé que « il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage ». Cette double exigence — identification d’une valeur économique et démonstration de la volonté parasitaire — structure l’analyse du parasitisme en matière de parfumerie, où la notoriété d’une fragrance, les investissements publicitaires considérables et la réputation acquise constituent autant de valeurs économiques individualisées susceptibles d’être captées par des imitateurs.
La chambre commerciale a également précisé, dans un arrêt du 12 février 2020 (pourvoi n° 17-31.614, Publié au Bulletin et au Rapport), que « lorsque les effets préjudiciables, en termes de trouble économique, d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est le cas de ceux consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent (…) il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ». Cette méthode d’évaluation du préjudice, fondée sur l’avantage indu et l’économie injustement réalisée, est particulièrement adaptée au secteur de la parfumerie, où l’imitation d’une fragrance peut procurer à son auteur un avantage concurrentiel considérable sans qu’il soit nécessaire de démontrer un manque à gagner précis, toujours difficile à établir dans un marché où de multiples facteurs influencent les ventes.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-13.589, Publié au Bulletin), que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon ». Cette règle, qui prohibe le cumul des indemnités pour un même préjudice, revêt une importance pratique considérable en matière de parfumerie. Le titulaire d’une marque protégeant un flacon et d’une action en parasitisme portant sur l’imitation de la fragrance devra démontrer que le préjudice subi au titre de l’atteinte à la marque est distinct de celui résultant du parasitisme économique, sous peine de voir sa demande d’indemnisation rejetée pour double emploi. Cette exigence de distinction des préjudices impose une structuration rigoureuse de l’action contentieuse et justifie l’assistance d’un conseil rompu à ces matières.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de préciser la notion de valeur économique individualisée dans le contexte spécifique des produits de luxe et de grande consommation, dont les parfums constituent une illustration emblématique. Dans un arrêt du 5 mars 2025 (pourvoi n° 23-21.157, Publié au Bulletin), elle a jugé que la notoriété d’une marque et les investissements publicitaires considérables ne suffisent pas, à eux seuls, à caractériser une volonté parasitaire imputable à un tiers, encore faut-il démontrer que ce tiers a entendu sciemment se placer dans le sillage d’autrui. Cette exigence d’une intention délibérée, que la Cour déduit d’un faisceau d’indices objectifs, constitue un garde-fou contre une extension excessive de la notion de parasitisme économique. Dans un arrêt du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.863), la même chambre a reconnu une conception large de la recevabilité à agir en parasitisme, en admettant que toute personne justifiant d’un intérêt économique légitime peut se prévaloir de cette action, sans qu’il soit exigé de démontrer un droit de propriété intellectuelle préexistant. Cette double orientation jurisprudentielle — rigueur sur le fond, souplesse sur la recevabilité — offre au secteur de la parfumerie un cadre d’action cohérent, permettant aux entreprises lésées par des imitations de fragrances d’agir efficacement sans avoir à établir au préalable un droit de propriété intellectuelle sur la fragrance elle-même.
B. Le secret des affaires comme rempart ultime de la formule
La formule de composition d’une fragrance, c’est-à-dire la liste des matières premières et leurs proportions exactes, constitue un actif immatériel d’une valeur considérable, dont la protection ne relève pas du droit d’auteur mais du secret des affaires. La directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, transposée en France par la loi du 30 juillet 2018, a introduit dans le Code de commerce un dispositif autonome de protection du secret des affaires. L’article L. 151-1 du Code de commerce définit le secret des affaires comme « toute information répondant aux critères suivants : 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »
La formule de composition d’une fragrance satisfait en principe ces trois conditions cumulatives. Premièrement, elle n’est pas généralement connue : les compositions des grands parfums sont jalousement gardées par les maisons de parfumerie, qui ne divulguent que la pyramide olfactive, c’est-à-dire une description qualitative des notes dominantes, sans jamais révéler la formulation quantitative exacte. Deuxièmement, elle revêt une valeur commerciale considérable, dans la mesure où la formule concentre des années de recherche, des milliers d’essais et un savoir-faire artisanal dont la reproduction par des concurrents permettrait la mise sur le marché de copies à moindre coût. Troisièmement, les entreprises du secteur mettent en œuvre des mesures de protection raisonnables : accès restreint aux laboratoires de création, obligation de confidentialité contractuelle pour les parfumeurs et les techniciens, stockage sécurisé des formules, absence de dépôt de brevet qui imposerait une divulgation publique de l’invention. La protection par le secret des affaires présente toutefois une limite intrinsèque : elle ne permet pas de s’opposer à la découverte indépendante de la formule par un tiers ni à l’analyse chimique inverse d’un produit régulièrement acquis, dès lors que cette analyse ne viole ni un contrat ni une obligation de confidentialité. La rétro-ingénierie d’une fragrance, techniquement possible par chromatographie en phase gazeuse couplée à la spectrométrie de masse, n’est pas interdite en droit français, à la condition expresse qu’elle ne porte atteinte à aucun droit de propriété intellectuelle ni à aucune obligation contractuelle. Cette limite du secret des affaires, qui ne confère pas un droit exclusif opposable à tous comme le ferait un brevet, explique l’importance stratégique pour les maisons de parfumerie de combiner cette protection avec des droits de propriété industrielle portant sur les éléments périphériques de la création : le nom, le flacon, le logo et l’habillage graphique constituent ainsi des barrières juridiques complémentaires qui, sans protéger directement la formule, rendent plus difficile la commercialisation d’une imitation parfaitement licite de la fragrance.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, Publié au Bulletin), que le droit à la preuve ne saurait justifier une atteinte disproportionnée au secret des affaires, le juge devant concilier ces deux impératifs par des mesures de séquestre ou de pseudonymisation conformément aux articles R. 153-1 et suivants du Code de commerce. Cette articulation entre le droit à la preuve et la protection du secret des affaires, récemment précisée par la chambre commerciale dans un arrêt du 17 juin 2026 (pourvoi n° 25-11.499, Publié au Bulletin), illustre la volonté du législateur et du juge de préserver un équilibre entre la loyauté procédurale et la confidentialité des informations protégées. Cet équilibre est particulièrement pertinent en matière de parfumerie, où la divulgation de la formule, même à titre probatoire, anéantirait irrémédiablement la valeur du secret.
En définitive, la protection de la création olfactive en droit français repose sur une architecture juridique à plusieurs niveaux, dont aucun ne couvre intégralement l’objet central de la valeur : la fragrance elle-même. Le droit d’auteur, théoriquement ouvert, se heurte à l’exigence prétorienne d’identification précise de l’objet protégé. Le droit des marques protège efficacement les signes distinctifs et les conditionnements, mais non la composition odorante. L’action en parasitisme économique, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, offre un instrument souple et adapté à la spécificité du secteur, tout en imposant une démonstration rigoureuse de la valeur économique individualisée et de la volonté de capter indûment les fruits des efforts d’autrui. Enfin, le secret des affaires, consacré par la loi du 30 juillet 2018, protège la formule en tant qu’information confidentielle, sans conférer un droit exclusif opposable erga omnes.
Conclusion
La construction prétorienne du droit de la propriété intellectuelle en matière de création olfactive révèle une tension persistante entre la volonté de protéger les investissements créatifs et la nécessité de maintenir des standards juridiques rigoureux d’identification et d’opposabilité des droits. La chambre commerciale de la Cour de cassation a tracé une ligne de partage qui, sans exclure par principe la fragrance du champ de la protection, oriente les praticiens vers une stratégie de protection combinant droits de propriété intellectuelle et instruments de la responsabilité civile délictuelle. Les entreprises du secteur de la parfumerie doivent ainsi articuler, avec le concours d’un conseil, la protection de leurs marques, de leurs dessins et modèles, de leurs secrets d’affaires et l’action en parasitisme économique pour constituer un maillage protecteur adapté à la spécificité de leurs actifs immatériels. La sécurité juridique de ces dispositifs emportera, en pratique, des conséquences directes sur l’évaluation et la valorisation des portefeuilles de propriété intellectuelle des maisons de parfumerie.
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