Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
La convention de croupier, figure contractuelle historique consistant pour un associé à partager les résultats de ses parts sociales avec un tiers sans lui conférer la qualité d’associé, connaît un regain d’intérêt majeur en matière de capital-investissement et de détention occulte. À la lumière de l’arrêt fondateur de la Chambre commerciale du 30 novembre 2022 et des rigueurs du droit fiscal, cette étude analyse la qualification civile de ce contrat, requalifié en société en participation, l’absence de transfert de propriété des titres, et les modalités d’imposition de ses bénéfices selon que la relation est révélée ou reste occulte.
Dans le droit des sociétés et de l’ingénierie financière, les praticiens recherchent des mécanismes souples pour associer des tiers aux bénéfices d’une entreprise sans modifier la composition officielle du capital social. Qu’il s’agisse d’intéresser un cadre clé, de structurer un partenariat confidentiel ou d’organiser une détention pour le compte d’un tiers, la liberté contractuelle offre des outils remarquables. Parmi ceux-ci, la convention de croupier se distingue par sa discrétion, sa technicité et son utilité pratique.
Par ce contrat, un associé en titre (le cavalier) convient avec un tiers (le croupier), en dehors de toute modification statutaire, de partager les bénéfices et les pertes de ses parts. Civilement requalifié en société en participation occulte, ce montage s’exerce sur une frontière étroite : les parties doivent composer avec les exigences de l’affectio societatis et de la contribution aux pertes sous peine de requalification, tout en anticipant la rigueur du fisc face aux conventions confidentielles.
La jurisprudence, illustrée par l’arrêt de la Chambre commerciale du 30 novembre 2022, précise la portée de cette convention en confirmant qu’elle se limite au partage de droits financiers, sans transfert de propriété des titres. Parallèlement, la doctrine administrative fiscale et les décisions d’appel rappellent les conditions d’opposabilité de cette structure singulière. Cet article propose une étude exhaustive de la convention de croupier, de sa qualification civile à ses enjeux fiscaux.
I. La nature juridique et la qualification civile de la convention de croupier : un équilibre contractuel subtil
La convention de croupier s’organise autour d’une relation strictement bilatérale entre l’associé en titre et le tiers participant. Ce montage repose sur des fondements civils solides, requalifiés par le juge sous l’égide de la société en participation.
A. Un démembrement conventionnel des attributs de l’associé
La convention de croupier trouve ses racines dans l’ancien article 1861, alinéa 2 du Code civil. Bien que cette disposition ait été abrogée en 1978, la validité de ce contrat demeure indiscutable sous l’égide du principe de liberté contractuelle de l’article 1102 du Code civil Code civil, art. 1102, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571 : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. »..
Le fonctionnement de la croupe repose sur une distinction étanche entre la qualité d’associé et le droit de percevoir les fruits de la participation sociale. L’associé en titre, traditionnellement qualifié de cavalier, est le seul propriétaire légal des parts sociales ou actions de la société principale. À ce titre, il conserve l’intégralité de ses prérogatives politiques et de contrôle au sein de la société. Le cavalier est le seul habilité à participer aux assemblées générales, à exercer son droit de vote et à solliciter la communication des documents sociaux.
Le tiers participant, dénommé le croupier, n’acquiert quant à lui aucun lien de droit direct avec la société principale ou avec les autres associés. Son droit se limite à une créance contractuelle contre le cavalier, consistant à percevoir une quote-part des distributions de dividendes et, le cas échéant, du produit de cession des titres ou du boni de liquidation. Cette étanchéité absolue garantit la discrétion du montage, puisque l’identité du croupier n’apparaît ni dans les statuts, ni sur le registre des mouvements de titres, ni auprès du greffe du tribunal de commerce.
B. La qualification en société en participation occulte et accessoire
Pour déterminer les règles applicables aux litiges nés de l’exécution ou de la dissolution d’une convention de croupier, la jurisprudence la qualifie de société en participation (SEP) occulte et accessoire à la société principale, régie par les articles 1871 et suivants du Code civil Code civil, art. 1871, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444583 : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera pas immatriculée. La société est alors dénommée société en participation. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. ».. Cette qualification implique que la convention doit impérativement réunir les trois éléments constitutifs de toute société : des apports, la participation aux résultats et l’affectio societatis.
L’apport du cavalier consiste dans la mise à disposition de la SEP des droits financiers attachés à ses parts sociales, tandis que l’apport du croupier prend généralement la forme d’un versement de fonds destiné à financer l’acquisition initiale de ces parts, ou d’une prestation de services techniques. Quant à la participation aux résultats, elle doit s’exercer dans le respect de l’interdiction des clauses léonines de l’article 1844-1 du Code civil. La convention doit donc prévoir une contribution réelle du croupier aux pertes de la croupe, et non pas seulement un partage des bénéfices.
La jurisprudence écarte fermement les conventions qui exonéreraient le croupier de toute contribution aux pertes, les requalifiant soit en simples prêts à intérêt, soit en donations déguisées si l’intention libérale est établie. De même, l’affectio societatis doit être caractérisé par une intention commune de collaborer activement et sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune formée par la détention des titres. L’absence de cet élément d’intention partagée ôte au contrat sa nature de société, ouvrant la voie à des requalifications civiles et fiscales dommageables pour les parties.
C. L’absence de transfert de propriété des titres sociaux : l’apport de la jurisprudence de 2022
Un enjeu majeur de la convention de croupier réside dans le sort des parts ou actions lors de la dissolution du contrat. En l’absence de clause explicite, le croupier peut-il prétendre à l’attribution en propriété d’une fraction des titres sociaux détenus par le cavalier ? C’est à cette question cruciale que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté une réponse claire dans son arrêt du 30 novembre 2022 Cass. com., 30 novembre 2022, n° 21-15.182, https://www.courdecassation.fr/decision/63870244bf732905d49c50a5.
Dans cette affaire, deux cocontractants avaient conclu une convention de croupier portant sur plus de quinze mille actions d’une société commerciale. L’acte prévoyait que les titres mis en croupe demeuraient la propriété exclusive du cavalier, mais qu’en cas de dissolution de la convention, le croupier percevrait une part du boni proportionnelle à sa participation financière. Lors de la rupture de leurs relations, le croupier réclamait le transfert de la propriété directe des actions à son nom.
La Cour de cassation a rejeté cette prétention en retenant qu’en l’absence d’ambiguïté des termes contractuels, « la convention en litige ne prévoit ainsi qu’un partage des droits financiers attachés aux actions de la société, ce dont elle a exactement déduit que la résiliation de cette convention ne pouvait avoir pour effet de transférer la propriété des actions du cavalier au croupier ». Cette décision réaffirme la nature purement obligatoire et personnelle de la convention. Le croupier ne dispose d’aucun droit réel sur les actions de la société principale.
La résiliation ou la dissolution de la croupe ouvre uniquement droit pour le croupier à une indemnisation financière calculée selon les modalités contractuelles de partage des valeurs. Si les parties souhaitent organiser un transfert de titres au terme de la convention, elles doivent insérer une promesse unilatérale de cession d’actions. Néanmoins, l’exécution d’une telle clause reste subordonnée au respect des règles de agrément, de préemption ou d’inaliénabilité éventuellement prévues par les statuts ou le pacte d’associés de la société principale, préservant ainsi l’équilibre de l’actionnariat officiel.
II. Le régime fiscal de la convention de croupier : transparence, occultation et risques de requalification
Le caractère occulte de la convention de croupier suscite une vigilance particulière de l’administration fiscale. Pour l’application des impôts commerciaux et des droits d’enregistrement, le traitement de la croupe dépend d’un critère fondamental : la révélation de la société en participation au fisc.
A. Les droits d’enregistrement applicables au démembrement financier
Sur le plan des mutations à titre onéreux, l’administration fiscale analyse la conclusion d’une convention de croupier comme une double opération simultanée. Elle y voit, d’une part, la cession par le cavalier au croupier d’une quote-part des droits financiers attachés à ses titres sociaux et, d’autre part, l’apport immédiat de cette quote-part à une société en participation occulte formée entre eux BOI-ENR-AVS-40-40, n° 580, bofip.impots.gouv.fr.
Cette cession de droits financiers est passible des droits d’enregistrement proportionnels sur les cessions de droits sociaux prévus par l’article 726 du Code général des impôts. Le taux est de 0,1 % pour les actions de sociétés anonymes ou par actions simplifiées, et de 3 % pour les parts sociales de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés civiles, après application d’un abattement proportionnel au nombre de parts cédées. Si l’apport à la SEP est constaté dans le même acte que la cession des droits financiers, l’administration n’exige que la perception du droit proportionnel de cession, considérant les dispositions comme dépendantes.
Un point de vigilance crucial concerne les conventions portant sur des parts de sociétés civiles immobilières (SCI) transparentes ou à prédominance immobilière. L’administration requalifie ces conventions en cessions indirectes d’immeubles, soumises au taux global d’enregistrement d’environ 5,80 % prévu pour les mutations immobilières. Les parties doivent donc être extrêmement prudentes lors de la rédaction de conventions de croupier impliquant des structures détenant du patrimoine immobilier, sous peine de redressements importants.
B. Impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés : le critère décisif de la révélation de la croupe
Pour l’imposition des dividendes et des plus-values générés par les titres mis en croupe, le régime fiscal applicable varie radicalement selon que la société en participation est révélée ou reste occulte aux yeux de l’administration.
Si l’existence de la SEP et l’identité des associés sont officiellement révélées à l’administration fiscale, le régime de la translucidité fiscale de l’article 8 du Code général des impôts s’applique. Dans ce cas, la SEP n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés. Le cavalier et le croupier sont imposés personnellement, à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés selon leur statut propre, sur la part de bénéfices qui leur revient contractuellement. Les dividendes perçus conservent leur nature fiscale de revenus mobiliers et peuvent bénéficier, le cas échéant, de la flat tax de 30 % ou du barème progressif avec abattement.
À l’inverse, si la société en participation reste occulte, c’est-à-dire si les parties n’ont pas déclaré son existence ou l’identité du croupier au fisc, le régime d’imposition devient particulièrement pénalisant. En application des articles 206, 4 et 218 bis du Code général des impôts, la part de bénéfices revenant à l’associé dont l’identité n’est pas révélée à l’administration est obligatoirement soumise à l’impôt sur les sociétés au nom du gérant de la SEP, à savoir le cavalier.
De plus, l’administration fiscale se montre exigeante quant à la preuve matérielle de la réalité de la convention de croupier pour en admettre les conséquences fiscales. La Cour administrative d’appel de Versailles, dans un arrêt du 13 juin 2005, a rappelé qu’un contribuable ne peut se prévaloir d’une telle convention pour répartir ses bases d’imposition que s’il apporte la preuve formelle de son existence matérielle et des flux financiers effectifs correspondants CAA Versailles, 13 juin 2005, n° 01VE00250, Patrice X. L’absence de comptabilité propre à la SEP, le défaut de reversement réel des dividendes du cavalier vers le croupier et l’absence de traçabilité des opérations conduisent inéluctablement l’administration à ignorer la convention, réintégrant l’intégralité des revenus dans l’assiette d’imposition personnelle du seul associé officiel.
C. Les risques de requalification fiscale et l’abus de droit
La nature confidentielle de la convention de croupier en fait une cible privilégiée pour les contrôles fiscaux. Si l’administration démontre que le contrat a été conclu dans le seul but d’éluder l’impôt ou d’organiser un transfert artificiel de bénéfices vers un croupier faiblement imposé ou non résident, elle peut mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales.
Le risque de requalification civile en donation déguisée ou en prêt usuraire se double ainsi d’un risque majeur de redressement fiscal assorti de la pénalité de 80 % pour manœuvre frauduleuse. Pour sécuriser l’opération, la convention doit présenter une substance économique réelle, justifiée par l’intérêt social des cocontractants et par l’existence de contreparties équilibrées. L’analyse rigoureuse de la jurisprudence commerciale et des règles fiscales applicables constitue une étape indispensable pour tout dirigeant ou investisseur souhaitant mettre en œuvre ce outil d’intéressement.
La convention de croupier demeure un instrument d’une remarquable efficacité pour organiser des partenariats financiers confidentiels et flexibles, sans perturber le fonctionnement de la société principale. Si la jurisprudence civile en sécurise les contours en écartant tout transfert automatique de propriété sur les titres sociaux, la plus grande rigueur doit présider à sa rédaction et à sa gestion comptable. Pour éviter les écueils liés à l’abus de droit et sécuriser le régime fiscal des bénéfices distribués, l’assistance d’un avocat spécialisé s’avère indispensable pour adapter la convention aux spécificités de chaque opération commerciale.
Pour en savoir plus sur la structuration des partenariats confidentiels ou pour toute question relative au droit des affaires et à la fiscalité des sociétés, le cabinet de Maître Reda KOHEN reste à votre entière disposition pour sécuriser vos opérations et défendre vos intérêts.
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