La transmission des contrats dans la cession de fonds de commerce : l’exigence de clause expresse à l’épreuve des montages contractuels
La cession d’un fonds de commerce constitue l’une des opérations les plus fréquentes de la vie des affaires. Elle mobilise un corpus de règles spécifiques, héritées pour l’essentiel de la loi du 17 mars 1909, aujourd’hui intégrées aux articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce. Parmi les questions les plus délicates que soulève cette opération figure celle du sort des contrats conclus par le cédant dans le cadre de l’exploitation du fonds. La pratique révèle, en effet, une confusion persistante entre la transmission des éléments constitutifs du fonds — clientèle, droit au bail, nom commercial — et la transmission des contrats d’exploitation — contrat de distribution, contrat d’affiliation, licence de marque ou de logiciel. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par plusieurs décisions récentes, rappelé avec une netteté croissante que ces deux opérations obéissent à des régimes juridiques distincts, dont la méconnaissance expose les parties à des conséquences potentiellement ruineuses. L’arrêt rendu le 25 octobre 2023 (pourvoi n° 21-20.156, publié au Bulletin) a posé le principe selon lequel, en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit celle des obligations dont le vendeur pouvait être tenu. Cette solution, qui consolide une ligne jurisprudentielle déjà ancienne, a trouvé un prolongement remarquable dans l’arrêt du 18 février 2026 (pourvoi n° 23-23.681), par lequel la chambre commerciale a déduit de l’indivisibilité contractuelle entre une licence de marque et un contrat de distribution sélective que la première ne pouvait survivre à la seconde, réalisant ainsi ce que la doctrine a qualifié de « chute commune » des contrats. L’analyse de ces décisions, confrontée aux dispositions de l’article 1216 du Code civil relatives à la cession de contrat et à celles de l’article L. 141-5 du Code de commerce relatives à la désignation des éléments du fonds, permet de mesurer l’ampleur de la vigilance qu’impose désormais toute opération de cession ou de reprise d’un fonds de commerce.
I. La distinction fondamentale entre les éléments du fonds et les contrats d’exploitation
A. Le périmètre de la transmission légale : une liste limitative d’exceptions
La cession d’un fonds de commerce opère, par l’effet de la loi, la transmission de ses éléments constitutifs. L’article L. 141-5 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, dispose que le privilège du vendeur ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Ce texte, dont la finalité première est de protéger le vendeur par l’institution d’un privilège, délimite incidemment le noyau dur des éléments qui composent le fonds de commerce. En dehors de ces éléments, et sous réserve des exceptions légales que sont les contrats de travail — dont la transmission est régie par l’article L. 1224-1 du Code du travail —, les contrats d’assurance — dont le sort est réglé par l’article L. 121-10 du Code des assurances — et les contrats d’édition — visés par l’article L. 132-16 du Code de la propriété intellectuelle —, la cession du fonds n’emporte pas, de plein droit, la transmission des contrats conclus par le cédant pour les besoins de l’exploitation. Par ailleurs, l’article L. 142-2 du Code de commerce organise la transmission de plein droit des contrats de louage d’immeuble et des contrats de crédit-bail mobilier au cessionnaire du fonds, sous réserve des stipulations contraires (article L. 142-2 du Code de commerce).
Cette règle a été formulée avec une particulière fermeté par la chambre commerciale dans son arrêt du 25 octobre 2023. La Haute juridiction y énonce « qu’en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit celle des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui ni celle des créances qu’il détenait antérieurement à la cession » (Cass. com., 25 oct. 2023, n° 21-20.156, publié au Bulletin). En l’espèce, une société avait apporté son fonds de commerce à une autre, l’acte stipulant que le cessionnaire reprenait « tous les actifs et tout le passif du bureau d’études ». La cour d’appel en avait déduit que les créances détenues par le cédant contre un ancien salarié avaient été transmises au cessionnaire. La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1690 du Code civil et L. 141-5 du Code de commerce, reprochant aux juges du fond de n’avoir pas tiré les conséquences légales de l’absence de clause expresse stipulant la cession de ces créances (article 1690 du Code civil ; article L. 141-5 du Code de commerce).
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 9 avril 2025, a appliqué ce principe à un contrat d’affiliation à une centrale d’achat. Elle y rappelle « qu’il est constant en droit que les contrats conclus dans le cadre de l’exploitation d’un fonds de commerce ne font pas partie des éléments de ce fonds et que sa cession n’emporte donc pas automatiquement cession à l’acquéreur des contrats conclus dans le cadre de l’exploitation de ce fonds, à l’exception des contrats dont un texte légal organise la transmission de plein droit avec le fonds de commerce ». Elle en déduit, dans le cas d’espèce, que « la formule classique l’enseigne, la clientèle et l’achalandage ne pouvant caractériser un tel contrat », le cessionnaire n’établissait pas avoir acquis le contrat d’affiliation litigieux (CA Bordeaux, 4e ch. com., 9 avr. 2025, n° 22/05077). La solution illustre, en pratique, l’impérieuse nécessité de stipuler expressément, dans l’acte de cession, la liste des contrats que les parties entendent voir transmis avec le fonds.
B. L’article 1216 du Code civil : un régime autonome de cession de contrat
La transmission des contrats d’exploitation, lorsqu’elle est souhaitée par les parties, doit emprunter la voie de la cession de contrat régie par l’article 1216 du Code civil, introduit par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. Ce texte dispose qu’« un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé ». Il précise que cet accord « peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte ». Il ajoute enfin que « la cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité » (article 1216 du Code civil).
Ce régime déroge sensiblement à celui de la cession de créance de droit commun. Là où la cession de créance est opposable aux tiers par la signification au débiteur cédé ou par l’acceptation de celui-ci dans un acte authentique, la cession de contrat exige, quant à elle, l’accord du cédé — c’est-à-dire du cocontractant dont la prestation est due —, qui peut toutefois être donné par anticipation. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser l’articulation entre ce régime de droit commun et les règles propres à la cession de fonds de commerce dans plusieurs décisions récentes. Si le contrat initial comporte une clause par laquelle le cocontractant accepte par avance la cession du contrat à un tiers désigné ou désignable, la cession produit effet à l’égard du cédé dès la notification du contrat de cession entre le cédant et le cessionnaire.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 1er septembre 2025, a fait application de ce mécanisme à propos d’un contrat de licence d’exploitation de site internet. Elle y relève que « lors de la conclusion du contrat de licence d’exploitation de site internet le 28 octobre 2020, la société Gier Motoculture a consenti, par avance, à sa cession au profit de diverses sociétés nommément désignées, dont la société Locam, en vertu des dispositions de l’article 12.02 du contrat ». La cour en déduit que « en l’absence de toute forme prescrite par l’article 1216 alinéa 3, l’attestation de cession de contrat fait suffisamment la preuve de la cession du contrat de licence, au profit de la société Locam, moyennant paiement de la facture d’acquisition » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 1er sept. 2025, n° 23/04589). L’enseignement est d’importance : l’accord préalable du cédé, stipulé dans le contrat originaire, permet une cession efficace sans qu’il soit besoin de recueillir un consentement spécifique au moment de l’opération de cession du fonds.
Cette exigence de consentement du cédé ne doit pas être sous-estimée. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 28 mai 2026 (pourvoi n° 25-12.326, publié au Bulletin), rappelé que l’article 1216 du Code civil impose un écrit à peine de nullité. Si la preuve de la cession peut être rapportée par tout moyen, y compris par une attestation, le consentement du cocontractant cédé — qu’il soit donné par avance ou au moment de la cession — doit être établi avec une certitude suffisante. La cour d’appel de Grenoble a, dans un arrêt du 4 décembre 2025, fait une application rigoureuse de ce principe en jugeant que la seule mention, dans l’acte de cession du fonds, de la transmission des « éléments incorporels » ne caractérisait pas une clause expresse de cession de contrat au sens de l’article 1216 du Code civil (CA Grenoble, ch. com., 4 déc. 2025, n° 24/02327).
Par ailleurs, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que le champ de l’article L. 142-2 du Code de commerce, qui prévoit la transmission de plein droit de certains contrats avec le fonds, doit être interprété restrictivement. La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 9 juin 2026, a ainsi jugé que le privilège du vendeur prévu à l’article L. 141-5 du Code de commerce impose une désignation précise des éléments cédés et que, « à défaut de désignation précise », seuls l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage sont réputés transmis (CA Reims, ch. civ. et com., 9 juin 2026, n° 22/00220). Cette interprétation restrictive s’étend naturellement aux contrats d’exploitation : la vente du fonds, même assortie de la clause de style prévoyant la cession de « tous les éléments corporels et incorporels », ne saurait emporter transmission d’un contrat non expressément désigné.
II. Les effets pervers de l’indivisibilité contractuelle en cas de cession
A. L’arrêt du 18 février 2026 : l’indivisibilité comme mécanisme de « chute commune »
La pratique contractuelle recourt fréquemment aux clauses d’indivisibilité, par lesquelles les parties déclarent que plusieurs contrats forment un ensemble indissociable. Ces clauses, dont la validité n’est pas contestée en droit positif, produisent des effets qui peuvent se révéler redoutables en cas de cession de fonds de commerce, ainsi que l’illustre l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 février 2026. Dans cette affaire, une société titulaire de marques de charentaises avait conclu avec un distributeur deux contrats distincts : une licence d’exploitation de marques et un contrat de distribution sélective. Les parties avaient expressément stipulé que ces deux conventions formaient un « ensemble indivisible ». Postérieurement, la société titulaire des marques a fait l’objet d’un plan de cession dans le cadre d’une procédure collective, puis d’une liquidation judiciaire. Les actifs, comprenant les marques, ont été repris par une nouvelle société. Le distributeur, estimant que la licence de marque et le contrat de distribution avaient été transmis avec les marques, a assigné le repreneur en exécution forcée des contrats.
La cour d’appel de Bordeaux a rejeté ses demandes, et la chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre cette décision. La Haute juridiction rappelle, d’une part, que « la licence d’exploitation de droits de propriété intellectuelle, assimilée à un contrat de louage de choses, suit en principe le fonds de commerce lors de sa cession conformément à l’article L. 142-2 du Code de commerce ». D’autre part, elle précise que « les contrats conclus dans le cadre de l’exploitation du fonds — comme un contrat de distribution sélective — ne sont pas automatiquement transmis au repreneur » et que la cession d’un tel contrat suppose « une clause expresse dans l’acte de cession » ainsi que « l’accord de toutes les parties concernées conformément à l’article 1216 du Code civil » (Cass. com., 18 fév. 2026, n° 23-23.681).
Or, en l’espèce, aucune stipulation de l’acte de cession ne prévoyait le transfert du contrat de distribution. La Cour tire alors toutes les conséquences de la clause d’indivisibilité : « puisque le contrat de distribution n’était pas transmis, la licence de marque, juridiquement liée à celui-ci, ne pouvait pas davantage être transférée au repreneur ». Autrement dit, l’indivisibilité, conçue par les parties comme un instrument de cohésion contractuelle, se retourne contre le repreneur : elle entraîne la « chute commune » des contrats dont l’un au moins ne peut être transmis. La doctrine y a vu un avertissement sévère à l’attention des praticiens : la rédaction d’une clause d’indivisibilité, si elle n’est pas accompagnée d’une stratégie de transmission explicite dans l’acte de cession, expose le repreneur à perdre non seulement les contrats non transmissibles, mais également ceux qui, en principe, auraient dû suivre le fonds.
B. Les implications pratiques pour la rédaction des actes de cession
Les décisions analysées imposent, en pratique, une rigueur accrue dans la rédaction des actes de cession de fonds de commerce. La distinction entre les éléments constitutifs du fonds et les contrats d’exploitation commande, en premier lieu, de procéder à un inventaire exhaustif des contrats en cours au jour de la cession. Cet inventaire doit distinguer, d’une part, les contrats dont la transmission est prévue par la loi (contrats de travail, contrats d’assurance, contrats d’édition) et, d’autre part, les contrats pour lesquels une clause expresse de transmission est nécessaire. Parmi ces derniers, il convient de vérifier, pour chacun d’eux, si le contrat initial comporte une clause d’acceptation préalable de cession au sens de l’article 1216, alinéa 2, du Code civil. À défaut, l’accord du cocontractant cédé devra être recueilli préalablement à la cession, sous peine d’inopposabilité de la transmission.
En deuxième lieu, la présence de clauses d’indivisibilité entre plusieurs contrats doit faire l’objet d’une attention particulière. Ainsi que l’a démontré l’arrêt du 18 février 2026, ces clauses peuvent produire un effet domino défavorable au repreneur, en empêchant la transmission de contrats qui, pris isolément, auraient dû suivre le fonds. La pratique recommandée consiste, dès lors, à identifier en amont les ensembles contractuels indivisibles et à s’assurer que l’acte de cession prévoit expressément la transmission de chacun des contrats qui les composent, avec l’accord de tous les cocontractants concernés. À défaut, le repreneur s’expose au risque d’acquérir les éléments corporels et incorporels du fonds sans disposer des contrats nécessaires à leur exploitation commerciale.
En troisième lieu, la rédaction de la clause de transmission des contrats dans l’acte de cession doit revêtir une précision particulière. La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 9 avril 2025, a expressément jugé que « la formule classique l’enseigne, la clientèle et l’achalandage » ne saurait caractériser la transmission d’un contrat d’affiliation. Cette solution, transposable à l’ensemble des contrats d’exploitation, exclut toute présomption de transmission fondée sur des stipulations générales ou implicites. La clause de transmission doit donc énumérer chacun des contrats concernés par leur date, leurs parties et leur objet, et préciser que le cessionnaire est subrogé dans les droits et obligations du cédant à compter de la date de réalisation de la cession. Elle doit également rappeler, le cas échéant, que l’accord du cocontractant cédé a été recueilli conformément aux dispositions de l’article 1216 du Code civil.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale invite également à une vigilance renforcée en présence de contrats portant sur des droits de propriété intellectuelle. Si la licence d’exploitation de marque suit en principe le fonds de commerce en application de l’article L. 142-2 du Code de commerce, cette transmission n’est cependant pas automatique lorsque la licence est contractuellement liée à d’autres conventions qui, elles, ne sont pas transmissibles de plein droit. La solution dégagée par l’arrêt du 18 février 2026 trouve ici son expression la plus nette : le repreneur peut se voir privé de la jouissance d’une marque dont il a pourtant acquis la propriété, faute d’avoir anticipé la transmission des contrats d’exploitation qui y étaient attachés.
Enfin, il convient de souligner que l’exigence d’un écrit constatant la cession de contrat, posée par l’article 1216, alinéa 3, du Code civil à peine de nullité, ne se confond pas avec l’exigence d’un acte authentique ou d’un formalisme particulier. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi jugé, dans son arrêt du 1er septembre 2025, qu’une attestation de cession de contrat constituait un écrit suffisant au regard de ce texte. Cette souplesse formelle ne doit cependant pas masquer la rigueur du contrôle exercé par les juridictions sur la réalité du consentement des parties à la cession, en particulier celui du cocontractant cédé, dont l’accord, même donné par avance, doit être établi avec certitude.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 18 décembre 2025, a également rappelé, à propos d’une cession de fonds de commerce de café-bar-tabac, que les obligations personnelles du vendeur — telles que l’engagement de mise en conformité des locaux — ne sont pas transmises au cessionnaire en l’absence de clause expresse dans l’acte de cession. La cour y précise que la cession du fonds n’a pas pour effet de rendre le cessionnaire débiteur des obligations que le cédant avait personnellement souscrites à l’égard de tiers, ces obligations étant attachées à la personne du vendeur et non aux éléments du fonds (CA Orléans, ch. com., 18 déc. 2025, n° 23/01444). Cette décision confirme, s’il en était besoin, que le cessionnaire ne saurait être tenu, du seul fait de l’acquisition du fonds, d’obligations qui n’ont pas été expressément stipulées dans l’acte de cession.
La leçon qui se dégage de l’ensemble de ces décisions est claire. Le cessionnaire d’un fonds de commerce ne peut se contenter d’une description sommaire des éléments cédés ni d’une clause générale de transmission. La pratique de la « data room » contractuelle, qui s’est développée dans les opérations de fusion-acquisition, trouve ici un prolongement naturel : l’acquéreur doit exiger la communication de l’intégralité des contrats en cours, vérifier pour chacun d’eux l’existence d’une clause d’acceptation préalable de cession au sens de l’article 1216 du Code civil et, à défaut, solliciter l’accord exprès du cocontractant. L’acte de cession doit ensuite énumérer chacun des contrats dont la transmission est convenue, avec une précision excluant toute ambiguïté. Ces précautions, qui peuvent paraître formelles, conditionnent en réalité la validité et l’efficacité de la transmission, et partant, la pérennité économique de l’opération de reprise.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation dessine, depuis l’arrêt du 25 octobre 2023, un cadre juridique exigeant pour la transmission des contrats à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce. Le principe est désormais solidement établi : en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, les contrats d’exploitation ne sont pas transmis de plein droit au cessionnaire du fonds. L’article 1216 du Code civil offre, il est vrai, un instrument de cession efficace, pourvu que l’accord du cocontractant cédé ait été recueilli, fût-ce par anticipation dans le contrat originaire. Mais l’arrêt du 18 février 2026 est venu rappeler, avec une force particulière, que l’indivisibilité contractuelle peut constituer un piège redoutable : en liant le sort d’un contrat transmissible à celui d’un contrat qui ne l’est pas, elle expose le repreneur à une déconfiture contractuelle dont les conséquences économiques peuvent être considérables. La pratique notariale et celle des avocats rédacteurs d’actes sont ainsi invitées à une vigilance accrue : l’audit contractuel préalable, la cartographie précise des ensembles indivisibles et la rédaction de clauses de transmission expresses et exhaustives constituent désormais les conditions indispensables d’une cession de fonds de commerce juridiquement sécurisée.
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