La confidentialité des consultations des personnes qualifiées en propriété industrielle : une réforme inachevée du secret des affaires en droit français
La loi n° 2026-122 du 23 février 2026 a consacré en droit français un régime de confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise, longtemps réclamé par les milieux économiques. Cette avancée, qui rapproche le droit français des standards anglo-saxons du legal privilege, a cependant laissé en dehors de son champ d’application les consultations rédigées par les personnes qualifiées en propriété industrielle exerçant en entreprise. Or ces professionnels, ingénieurs brevets et juristes marques inscrits sur la liste tenue par l’Institut national de la propriété industrielle, élaborent quotidiennement des analyses qui portent sur les actifs immatériels les plus stratégiques des entreprises françaises : brevetabilité des inventions, validité des marques, libertés d’exploitation, valorisation des portefeuilles de titres.
Cette exclusion, que l’Association française des praticiens de la propriété industrielle de l’industrie (ASPI) dénonce comme une vulnérabilité stratégique majeure, crée une asymétrie persistante entre la protection accordée aux consultations des juristes d’entreprise et l’absence de garantie équivalente pour les conseils en propriété industrielle. Dans un contexte de conflictualité économique internationale où le droit est devenu un instrument de pression concurrentielle, l’absence de confidentialité des consultations des CPI expose les stratégies d’innovation françaises à des saisies probatoires ordonnées par des juridictions étrangères, sans que le droit interne n’offre de rempart efficace.
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation a certes dégagé, au cours des dernières années, des principes protecteurs de la confidentialité en matière de propriété intellectuelle : maintien des accords de confidentialité nonobstant la publication des demandes de brevet, exigence de loyauté dans la présentation des requêtes de saisie-contrefaçon, contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve et le secret des affaires. Mais cette jurisprudence, pour utile qu’elle soit, ne saurait tenir lieu de privilège légal. Elle protège la confidentialité de manière indirecte et casuistique, sans conférer aux consultations des CPI l’immunité procédurale dont bénéficient les avis des juristes d’entreprise depuis la loi du 23 février 2026.
À la lumière de cette réforme inachevée, il convient d’examiner, d’une part, la portée et les limites du nouveau régime de confidentialité des consultations juridiques en entreprise à l’égard des professionnels de la propriété industrielle (I), et, d’autre part, les remparts que la jurisprudence de la chambre commerciale a édifiés pour protéger la confidentialité des informations techniques et stratégiques, en attendant une intervention législative complémentaire (II).
I. L’exclusion des conseils en propriété industrielle du privilège de confidentialité instauré par la loi du 23 février 2026
A. La portée inachevée d’une réforme attendue depuis trois décennies
La loi n° 2026-122 du 23 février 2026, adoptée à l’issue d’un parcours parlementaire de près de trois années, constitue l’aboutissement d’une revendication portée par une dizaine de rapports publics depuis le milieu des années 1990. La proposition de loi déposée par le sénateur Louis Vogel le 17 novembre 2023, complétée par celle du député Jean Terlier le 21 décembre 2023, a finalement abouti à l’insertion dans le code de commerce d’un article prévoyant que les consultations juridiques rédigées par les juristes d’entreprise bénéficient d’une protection de la confidentialité, sous réserve qu’elles émanent d’un professionnel titulaire d’un master en droit et exerçant dans le cadre d’un contrat de travail.
Le dispositif ainsi consacré instaure un mécanisme de legal privilege à la française, distinct du secret professionnel de l’avocat : la confidentialité s’attache au document et non à la personne, elle n’est pas absolue et peut être levée dans certaines circonstances définies par la loi, et elle ne confère aucune immunité en matière pénale. Ce régime équilibré, s’il représente une avancée indéniable pour la sécurité juridique des entreprises françaises, comporte toutefois une lacune dont les conséquences pratiques sont considérables.
En effet, le critère de rattachement au dispositif légal est celui du diplôme : seuls les juristes titulaires d’un master en droit bénéficient de la protection de leurs consultations écrites. Cette condition exclut de fait une partie significative des personnes qualifiées en propriété industrielle exerçant en entreprise. Comme le soulignait la présidente de l’ASPI dans une tribune publiée au Monde du Droit le 16 janvier 2026, « les consultations rédigées par les personnes qualifiées en propriété industrielle exerçant en entreprise ont été laissées en dehors du dispositif, alors même qu’elles portent sur les sujets les plus sensibles : brevets, stratégies d’innovation, libertés d’exploitation, valorisation des actifs immatériels ». L’article L. 422-1 du code de la propriété intellectuelle définit pourtant explicitement le conseil en propriété industrielle comme incluant « les consultations juridiques et la rédaction d’actes sous seing privé », de sorte que le caractère juridique des analyses produites par ces professionnels ne fait aucun doute.
Cette situation crée une discrimination doublement problématique : entre les CPI titulaires d’un master en droit et ceux qui, ingénieurs ou docteurs, n’en détiennent pas, alors même qu’ils exercent la même profession ; et entre les consultations portant sur les marques, qui peuvent relever de juristes diplômés, et celles portant sur les brevets, le plus souvent rédigées par des ingénieurs qualifiés devant l’INPI. L’ASPI a ainsi relevé que la réforme, telle qu’adoptée, revient à protéger le branding tout en laissant exposé le cœur technologique de l’innovation française.
B. Les conséquences stratégiques de la vulnérabilité persistante des consultations en propriété industrielle
L’absence de confidentialité des consultations des CPI d’entreprise n’est pas une simple lacune théorique. Elle expose les entreprises françaises à des risques concrets dans les contentieux internationaux, en particulier les procédures de discovery devant les juridictions américaines. L’affaire Bristol-Myers Squibb c. Rhône-Poulenc Rorer en a fourni une illustration éclatante : dans le cadre d’une action en contrefaçon de brevet, un juge américain a ordonné la production de documents internes de l’entreprise française, parmi lesquels figuraient des consultations rédigées par des ingénieurs brevets pourtant qualifiés devant l’INPI. Faute de reconnaissance légale en France, ces écrits n’ont pu bénéficier d’aucune protection et se sont retrouvés livrés à la partie adverse.
Or la plupart des partenaires commerciaux et concurrents de la France ont depuis longtemps comblé cette lacune. Aux États-Unis, le patent attorney privilege est reconnu depuis plusieurs décennies. L’Allemagne l’a inscrit dans sa loi sur les brevets, le Patentgesetz. Le Royaume-Uni, la Belgique et la Suisse garantissent des droits équivalents. La France, puissance industrielle majeure, demeure l’un des derniers États à ne pas protéger la confidentialité des consultations de ses experts en propriété industrielle. Dans une tribune publiée au Dalloz le 23 octobre 2025, Géraldine Guéry-Jacques observait que « l’économie de la connaissance est devenue un véritable front de guerre » et que la vulnérabilité juridique des consultations des experts français en brevets et marques apparaît « d’autant plus préoccupante » face à la montée en puissance des contentieux internationaux instrumentalisés à des fins de prédation économique.
Le rapport Gauvain de juin 2019, intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe », avait déjà identifié cette faille et recommandé d’y remédier. Six ans plus tard, la loi du 23 février 2026 a certes fait avancer le débat, mais n’a pas totalement répondu à l’alerte. La Revue nationale stratégique 2025 a rappelé que « l’instrumentalisation de l’économie et des normes » constitue un champ à part entière de la conflictualité internationale, et que l’absence de protection des consultations stratégiques fragilise l’attractivité du territoire français pour l’implantation de centres de recherche mondiaux. L’engagement pris par le garde des Sceaux, lors des débats parlementaires, de traiter spécifiquement la question des CPI dans le cadre du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude, témoigne d’une prise de conscience politique. Mais en l’état du droit positif, les entreprises françaises demeurent exposées à un risque de saisie de leurs analyses les plus confidentielles, sans que le juge français ne puisse opposer un privilège de confidentialité équivalent à celui dont bénéficient leurs concurrentes étrangères.
Cette situation engendre en outre un phénomène d’autocensure préjudiciable à la qualité de la décision stratégique. Conscients de la vulnérabilité de leurs écrits, de nombreux CPI d’entreprise réduisent la portée de leurs avis, évitent d’y consigner les réserves ou les alertes, et privilégient les échanges oraux. Cette retenue, si elle est compréhensible, nuit à la traçabilité des analyses, à la robustesse des décisions industrielles et à la solidité des titres de propriété intellectuelle délivrés.
II. La construction prétorienne de la chambre commerciale face au vide législatif
A. L’encadrement jurisprudentiel de la confidentialité en droit de la propriété intellectuelle
En l’absence de privilège légal spécifique, la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement dégagé des principes protecteurs qui encadrent la divulgation des informations confidentielles dans le contentieux de la propriété intellectuelle. Trois arrêts, en particulier, jalonnent cette construction prétorienne.
Par un arrêt du 17 mai 2023, publié au Bulletin, la chambre commerciale a jugé que la publication d’une demande de brevet ne pouvait avoir pour effet de rendre caduc un accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication (Com. 17 mai 2023, n° 19-25.007). La Cour a ainsi rappelé que « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient » et que les autres informations échangées entre les parties demeurent confidentielles. Au visa des articles 52 de la Convention sur la délivrance des brevets européens et L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle, la Cour a imposé au juge du fond un contrôle concret de proportionnalité entre la protection de la confidentialité et le droit à la preuve, lui reprochant de s’être borné à déduire de la caducité de l’accord la licéité des éléments de preuve sans analyser concrètement si les pièces litigieuses avaient été échangées dans des conditions de confidentialité s’opposant à leur remise à un tiers.
Par un arrêt du 6 décembre 2023, également publié au Bulletin, la chambre commerciale a précisé les exigences de loyauté pesant sur le requérant à une saisie-contrefaçon (Com. 6 décembre 2023, n° 22-11.071). La Cour a jugé, au visa de l’article L. 716-4-7 du code de la propriété intellectuelle lu à la lumière de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ». En l’espèce, la société Puma s’était abstenue d’informer le juge que la société Carrefour était titulaire de marques portant sur le signe figuratif incriminé et que l’INPI et l’EUIPO avaient antérieurement exclu tout risque de confusion entre ces marques. La Cour a approuvé l’annulation des procès-verbaux de saisie-contrefaçon, sanctionnant ainsi un manquement au devoir de loyauté dans l’exposé des faits. Cette décision, qui consacre un principe général de loyauté probatoire en matière de propriété intellectuelle, constitue un rempart indirect contre l’instrumentalisation des mesures d’instruction à des fins de prédation.
Par un arrêt du 7 juillet 2021, la chambre commerciale avait déjà précisé l’office du juge saisi d’une demande de mainlevée de saisie-contrefaçon de logiciel (Com. 7 juillet 2021, n° 20-22.048). La Cour a jugé que « la demande de mainlevée ne tendant ni à la rétractation ni à l’annulation de l’autorisation de pratiquer une saisie-contrefaçon, mais à la cessation pour l’avenir des effets de la saisie effectuée en vertu de cette autorisation, le juge saisi d’une telle demande doit en apprécier les mérites en tenant compte de tous les éléments produits devant lui par les parties, y compris ceux qui ont été recueillis au cours des opérations de saisie-contrefaçon ». Si cet arrêt élargit les pouvoirs du juge de la mainlevée pour protéger le saisi, il illustre également la porosité persistante de la procédure de saisie-contrefaçon, qui permet précisément d’appréhender des documents confidentiels sans que leur auteur ne puisse opposer un privilège de confidentialité.
Par ailleurs, l’article L. 151-1 du code de commerce, issu de la loi du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires, définit l’information protégée au titre du secret des affaires comme celle qui « n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible », « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » et « fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables ». Les consultations des CPI d’entreprise satisfont sans difficulté à ces trois critères cumulatifs. Mais la protection du secret des affaires n’offre qu’une garantie relative : elle cède lorsque le droit à la preuve, fondé notamment sur l’article 145 du code de procédure civile, est invoqué devant le juge. La chambre commerciale a rappelé, dans son arrêt du 5 février 2025, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit proportionnée au but poursuivi (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953). Ce contrôle de proportionnalité, pour nécessaire qu’il soit, laisse subsister une insécurité juridique que seul un privilège légal de confidentialité pourrait dissiper.
La chambre commerciale a, de surcroît, précisé l’articulation entre la compétence juridictionnelle et la protection des informations confidentielles dans le cadre des saisies-contrefaçons. Par un arrêt du 1er février 2023, publié au Bulletin et au Rapport, elle a jugé que les requêtes afférentes à une instance en cours relèvent de la seule compétence du président de la chambre saisie ou au juge déjà saisi, et que cette compétence ne peut être contestée que par une exception d’incompétence et non par une fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir du juge ayant autorisé la mesure (Com. 1er février 2023, n° 21-22.225), au visa de l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle relatif à l’interdiction provisoire en matière de brevets. Cet arrêt, tout en sécurisant la procédure de saisie-contrefaçon, confirme que les documents appréhendés au cours de ces opérations peuvent inclure des informations couvertes par le secret des affaires, que le juge doit alors traiter selon les modalités protectrices prévues par le code de commerce. L’absence de privilège légal des CPI d’entreprise se fait ici particulièrement sentir : les consultations internes des ingénieurs brevets, si elles sont saisies au cours d’une saisie-contrefaçon, ne bénéficient d’aucune protection automatique et leur divulgation ne peut être évitée que si le juge, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, décide d’en restreindre l’accès.
B. Les perspectives de réforme : vers un article L. 422-11-1 du code de la propriété intellectuelle
La solution la plus cohérente, défendue par l’ASPI et plusieurs parlementaires, consisterait à inscrire directement dans le code de la propriété intellectuelle la confidentialité des consultations rédigées par les personnes qualifiées en propriété industrielle lorsqu’elles exercent en entreprise. La proposition avancée par Géraldine Guéry-Jacques dans sa tribune au Dalloz d’octobre 2025 est limpide : insérer un article L. 422-11-1 du code de la propriété intellectuelle qui disposerait que « les consultations juridiques établies en entreprise par les personnes qualifiées en propriété industrielle, inscrites sur la liste tenue par l’INPI, bénéficient de la protection de la confidentialité » et qu’« elles ne peuvent être saisies ni produites en justice sans l’accord de l’entreprise ou de leur auteur ».
Une telle disposition ne conférerait aucune immunité pénale aux CPI, à la différence du secret professionnel de l’avocat. Elle ne couvrirait pas les actes illicites. Elle garantirait simplement le droit pour l’entreprise d’obtenir un avis juridique complet et sincère sans que cet avis puisse être retourné contre elle dans un contentieux ultérieur. Elle rétablirait en outre une égalité de traitement entre les CPI exerçant en libéral et les CPI d’entreprise, qui sont pourtant titulaires de la même qualification, inscrits sur la même liste tenue par l’INPI et soumis aux mêmes obligations déontologiques.
L’articulation avec le droit interne et européen devra être soigneusement pensée. Du côté du droit interne, il conviendra de préciser l’articulation entre le nouveau privilège et les pouvoirs d’instruction du juge civil, notamment l’article 145 du code de procédure civile et les dispositions relatives à la saisie-contrefaçon, qui constituent un outil central de la lutte contre les atteintes à la propriété intellectuelle mais ne sauraient permettre l’appréhension des consultations internes des CPI. Du côté européen, la reconnaissance d’un privilège de confidentialité des CPI en droit français devra être coordonnée avec les règles de procédure de la Juridiction unifiée du brevet, qui applique des standards inspirés du droit comparé et dont le règlement de procédure prévoit déjà des mécanismes de protection des informations confidentielles.
L’engagement pris par le garde des Sceaux de traiter cette question dans le cadre du projet de loi anti-fraude marque une fenêtre d’opportunité politique que les professionnels de la propriété industrielle appellent de leurs vœux. L’enjeu dépasse le seul intérêt corporatiste des CPI. Il engage la souveraineté industrielle de la France, la protection de ses actifs immatériels et la compétitivité de ses entreprises face à des concurrents qui bénéficient déjà, dans leurs ordres juridiques respectifs, des protections auxquelles les entreprises françaises ne peuvent toujours pas prétendre.
Dans l’intervalle, les entreprises soucieuses de protéger la confidentialité de leurs consultations en propriété industrielle doivent s’appuyer sur les outils existants, aussi imparfaits soient-ils : la conclusion d’accords de confidentialité solides dont la Cour de cassation a renforcé la portée par son arrêt du 17 mai 2023 ; la mise en œuvre des dispositions sur le secret des affaires, en documentant précisément les mesures de protection raisonnables prises pour en conserver le caractère secret conformément à l’article L. 151-1 du code de commerce ; et, pour les consultations portant sur les questions les plus sensibles, le recours à un avocat spécialisé en propriété intellectuelle et concurrence déloyale, seul à même de garantir la confidentialité par le secret professionnel de l’avocat. Le droit des affaires, dont la propriété intellectuelle constitue l’un des piliers, ne saurait se développer dans l’insécurité juridique que fait peser l’absence de protection des consultations stratégiques.
Conclusion
La loi du 23 février 2026 a posé la première pierre d’un legal privilege à la française en consacrant la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise. Mais en excluant de son champ les personnes qualifiées en propriété industrielle qui ne détiennent pas de master en droit, le législateur a laissé subsister une vulnérabilité stratégique majeure pour les entreprises françaises. La protection du secret des affaires, l’exigence de loyauté dans les saisies-contrefaçon et le maintien des accords de confidentialité constituent des garde-fous utiles, mais ils ne sauraient tenir lieu de privilège légal. L’inscription dans le code de la propriété intellectuelle d’une disposition protégeant explicitement la confidentialité des consultations des CPI d’entreprise est désormais un impératif de souveraineté économique. La construction prétorienne de la chambre commerciale, pour substantielle qu’elle soit, ne peut qu’accompagner la réforme législative, non la remplacer.
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