La loyauté de la preuve dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles : entre présomptions légales, droits de la défense et coopération inter-juridictionnelle
Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles connaît une mutation procédurale profonde depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 26 mai 2021 transposant la directive ECN+, qui a renforcé les pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence tout en précisant les garanties offertes aux entreprises poursuivies. Cette tension entre l’efficacité de la régulation et le respect des droits fondamentaux irrigue une série de décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2024 et 2026, dont l’analyse révèle la construction prétorienne d’un standard probatoire gradué, articulé autour de l’article L. 481-2 du code de commerce et du principe du droit au recours effectif. L’office du juge, qu’il s’agisse de la cour d’appel de Paris ou de la Cour de cassation, se trouve ainsi redéfini comme le garant d’une preuve loyalement administrée, que celle-ci émane des décisions de l’Autorité de la concurrence, des pièces issues de procédures pénales ou des échanges intervenus dans le cadre des procédures d’engagements.
I. La construction d’un standard probatoire gradué dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles
A. La présomption irréfragable de l’article L. 481-2 du code de commerce et ses limites
Aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ». Cette prohibition, qui constitue le socle du droit français des pratiques anticoncurrentielles, s’articule avec un régime probatoire spécifique que le législateur a inscrit à l’article L. 481-2 du même code, dans le cadre de la transposition de la directive 2014/104/UE relative aux actions en dommages et intérêts. Ce texte institue une présomption irréfragable d’établissement de la pratique anticoncurrentielle lorsque celle-ci a été constatée par une décision définitive de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 septembre 2024, publié au Bulletin, constitue un jalon essentiel dans la délimitation du champ d’application de cette présomption. Dans cette affaire opposant la Ligue de football professionnel aux sociétés Canal+ et beIN Sports, la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait accordé à une décision de simple rejet de saisine de l’Autorité de la concurrence une autorité qu’elle ne possédait pas. Le litige portait sur l’attribution des droits de diffusion télévisuelle des matchs de football de Ligue 1, dont l’appel à candidatures de 2021 avait été contesté par les diffuseurs historiques. La question centrale était de savoir si la décision de l’Autorité du 30 novembre 2022, qui s’était bornée à rejeter la saisine faute d’éléments suffisamment probants, pouvait fonder une présomption d’absence d’abus de position dominante sur le marché aval de la distribution de services de télévision payante.
La Cour énonce avec une netteté particulière que : « aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité ou par la juridiction de recours » (Cass. com., 24 sept. 2024, n° 23-13.067). Cette formulation, qui reprend mot pour mot les termes de la loi, consacre le caractère strictement encadré de la présomption : elle ne joue qu’au bénéfice de la décision qui constate positivement l’existence et l’imputation d’une pratique anticoncurrentielle, à l’exclusion de toute autre.
A cet égard, il convient de souligner que la chambre commerciale a également tiré les conséquences de son raisonnement sur le terrain de l’abus de position dominante. La Cour a en effet censuré l’absence de base légale de l’arrêt attaqué en ce qu’il n’avait pas procédé « à une appréciation de l’ensemble des circonstances de l’espèce » pour déterminer si la discrimination tarifaire alléguée constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 du TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce (Cass. com., 24 sept. 2024, n° 23-13.067). En se déterminant sur la seule question des prix de revient, « dont la comparaison pouvait dépendre de l’efficacité des différents acteurs », la cour d’appel de Paris avait omis de procéder à une analyse économique globale, conforme aux exigences du droit européen de la concurrence.
Par une motivation rigoureuse, la Cour ajoute que « aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » (Cass. com., 24 sept. 2024, n° 23-13.067). Cette précision est d’une importance capitale pour la pratique contentieuse : elle signifie que les juridictions saisies d’une action privée en réparation ne sauraient se dispenser d’un examen autonome des pratiques alléguées au seul motif que l’Autorité de la concurrence a écarté une saisine sur le fondement de l’article L. 462-8, alinéa 2, du code de commerce. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait méconnu cette distinction en accordant à la décision de rejet du 30 novembre 2022 une autorité quasi-juridictionnelle que la loi ne lui conférait pas.
Par ailleurs, cette décision illustre un principe plus général d’articulation entre les voies de recours. En censurant également l’arrêt attaqué pour violation de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour de cassation rappelle que « pour motiver sa décision, le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure, intervenue dans une autre cause » (Cass. com., 24 sept. 2024, n° 23-13.067). L’autorité de la chose jugée ne saurait dispenser le juge de son office propre, qui consiste à examiner lui-même les éléments de preuve qui lui sont soumis. Cette exigence, qui vaut pour l’ensemble du contentieux commercial, trouve une résonance particulière en droit de la concurrence où la technicité des marchés et la complexité des pratiques requièrent une analyse économique approfondie.
En conséquence, la présomption irréfragable de l’article L. 481-2 apparaît comme un instrument probatoire doublement encadré : elle exige, d’une part, une décision définitive de l’Autorité ou de la juridiction de recours ayant constaté l’existence et l’imputation de la pratique, et elle ne saurait, d’autre part, être étendue aux décisions de rejet de saisine qui ne se prononcent pas sur le fond du litige. Cette graduation probatoire, qui distingue selon le degré d’instruction de l’affaire par l’Autorité, constitue une garantie essentielle pour les justiciables.
B. L’appréciation concrète du déséquilibre significatif : une méthode probatoire autonome
Au-delà du seul contentieux des pratiques anticoncurrentielles, l’office probatoire du juge se déploie également dans le champ des pratiques restrictives de concurrence, et singulièrement dans l’appréciation du déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce. Aux termes de ce texte, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 26 février 2025 publié au Bulletin, précisé avec force la méthode d’appréciation de ce déséquilibre. La Cour retient que « l’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat. Un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants » (Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-20.225).
Cette motivation est doublement significative. D’une part, elle impose une méthode concrète d’analyse contractuelle qui interdit de se contenter d’une comparaison abstraite entre la clause litigieuse et le droit supplétif. Le juge doit procéder à une analyse globale de l’économie du contrat, en prenant en considération l’ensemble des droits et obligations réciproques des parties, pour déterminer si le déséquilibre allégué est réellement significatif. D’autre part, cette décision rappelle implicitement que le standard de preuve applicable aux pratiques restrictives de concurrence diffère de celui qui gouverne les pratiques anticoncurrentielles : alors que ces dernières peuvent bénéficier, dans certaines conditions, d’une présomption légale, les premières requièrent une démonstration complète, fondée sur une analyse économique et contractuelle circonstanciée.
Dès lors, la chambre commerciale construit, décision après décision, une échelle probatoire qui reflète la diversité des régimes juridiques applicables aux différents types de pratiques restrictives ou anticoncurrentielles. Cette graduation, qui va de la présomption irréfragable attachée aux décisions définitives de l’Autorité jusqu’à l’analyse concrète de l’économie contractuelle en matière de déséquilibre significatif, témoigne de la volonté du juge de concilier l’efficacité de la régulation concurrentielle avec le respect des droits de la défense.
II. La protection des droits de la défense à l’épreuve de la coopération inter-juridictionnelle
A. Le contrôle juridictionnel du refus d’engagements et le droit au recours effectif
La procédure d’engagements, prévue à l’article L. 464-2, I, du code de commerce, permet à l’Autorité de la concurrence d’accepter des propositions d’engagements de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, sans avoir à établir l’existence d’une infraction. Cette procédure, qui participe de la logique de régulation négociée, soulève des questions délicates quant au contrôle juridictionnel des décisions de refus d’engagements.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 31 janvier 2024 publié au Bulletin, consacré l’existence d’un recours immédiat en légalité contre les décisions de l’Autorité refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre. La Cour énonce que « ce recours a seulement pour objet de faire contrôler, par la cour d’appel de Paris, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu » (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-16.616).
Cette solution, rendue au visa de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, consacre le droit au recours effectif des entreprises à qui une évaluation préliminaire a été adressée par l’Autorité. La Cour de cassation opère ainsi un revirement par rapport à sa jurisprudence antérieure qui excluait tout recours immédiat contre les décisions de refus d’engagements, au motif que l’Autorité disposait en la matière d’un pouvoir discrétionnaire. En s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, et notamment sur l’arrêt Regner c. République tchèque du 19 septembre 2017, la chambre commerciale juge que le droit d’accès à un tribunal, tel que protégé par l’article 6, § 1, de la Convention, trouve à s’appliquer dès lors qu’il existe une « contestation » sur un « droit » que l’on peut prétendre, au moins de manière défendable, reconnu en droit interne.
Ainsi, bien que l’entreprise ne bénéficie pas d’un droit subjectif aux engagements, elle dispose d’un droit à ce que sa proposition soit examinée dans des conditions régulières. Le contrôle du juge se limite à vérifier que l’entreprise a été mise en mesure de présenter des engagements de nature à répondre aux préoccupations de concurrence identifiées, sans empiéter sur le pouvoir discrétionnaire d’appréciation que l’Autorité conserve quant à l’acceptation ou au refus de ces engagements. Cette solution réalise un équilibre subtil entre le respect des prérogatives de l’autorité de régulation et la garantie d’un contrôle juridictionnel minimal, conforme aux exigences conventionnelles.
B. La contestation des perquisitions pénales dans le contentieux concurrentiel : l’apport de la QPC du 14 janvier 2026
L’article L. 463-5 du code de commerce autorise les juridictions d’instruction et de jugement à communiquer à l’Autorité de la concurrence, sur sa demande, les procès-verbaux, rapports d’enquête ou autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont l’Autorité est saisie. Ce mécanisme de coopération inter-juridictionnelle, qui permet à l’Autorité d’enrichir son dossier d’instruction par des éléments recueillis dans le cadre pénal, n’est pas sans incidence sur les droits de la défense des entreprises poursuivies.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 14 janvier 2026, a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale, dans leur version applicable au litige. La Cour relève que ces dispositions « ne prévoient pas une voie de recours permettant aux personnes ayant fait l’objet de perquisitions d’en contester effectivement la légalité ou la validité, en violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dont découle le droit à un recours effectif » (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031).
La Cour ajoute que ces dispositions « ne prévoient pas les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’ils permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats, en violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dont découlent les droits de la défense » (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031). Le caractère sérieux de la question est renforcé par le constat que l’Autorité de la concurrence peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition pénale, notifier des griefs à l’entreprise et prononcer une sanction à son encontre, sans que cette dernière, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen, ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition.
Cette QPC, qui s’inscrit dans le prolongement de l’affaire du matériel électrique basse tension ayant donné lieu à la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 de l’Autorité de la concurrence, met en lumière une tension fondamentale entre l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles et la protection des droits de la défense. L’Autorité avait, dans cette espèce, infligé une amende de 43 millions d’euros à la société Legrand et à ses filiales pour avoir participé à une entente sur les prix dans le secteur du matériel électrique basse tension. Les pièces sur lesquelles l’Autorité s’était fondée provenaient, pour partie, d’une procédure pénale distincte, dans le cadre de laquelle la régularité des perquisitions demeurait contestée.
La transmission de pièces pénales à l’Autorité de la concurrence, prévue par l’article L. 463-5 du code de commerce, ne saurait avoir pour effet de priver les entreprises de toute possibilité de contester la régularité des actes d’enquête dont ces pièces sont issues. La chambre commerciale l’a clairement exprimé en relevant que « l’Autorité peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition, notifier des griefs à la personne ayant fait l’objet de cette perquisition puis prononcer une sanction à son encontre, sans que, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen, celle-ci ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition » (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031). Cette situation, qui caractérise un déficit de protection juridictionnelle, justifie le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé les conditions d’intervention des personnes visées par une saisine de l’Autorité dans le cadre des recours contre les décisions de rejet. Dans l’arrêt du 15 mai 2024 relatif à l’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, la chambre commerciale a jugé irrecevable l’intervention volontaire de la société EDF à l’instance de recours formé contre la décision de l’Autorité rejetant la saisine, au motif que « le recours n’était pas de nature à affecter les droits et les charges de la société EDF » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616). Cette solution, qui distingue selon la nature de la décision attaquée, préserve l’équilibre procédural tout en évitant que des interventions dilatoires ne retardent le traitement des recours.
Enfin, l’arrêt du 15 mai 2024 relatif à la société Carrefour proximité France rappelle que le droit de la concurrence de l’Union européenne ne s’applique qu’aux accords susceptibles d’affecter de façon sensible le commerce entre États membres. La Cour relève que « le fait que, faute d’entrer dans le champ d’application de l’article 101 du TFUE, lequel est limité aux ententes qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, une pratique ne tombe pas sous le coup de l’interdiction édictée par cet article ne fait nullement obstacle à ce que cette pratique soit considérée par les autorités nationales sous l’angle des effets restrictifs qu’elle peut produire dans le cadre interne » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696).
Or, cette articulation entre le droit européen et le droit national de la concurrence illustre précisément la dualité des standards probatoires qui coexistent dans le contentieux économique contemporain, et la nécessité pour le praticien d’appréhender ces deux ordres juridiques dans une logique de complémentarité plutôt que d’opposition.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation témoigne d’une vigilance accrue à l’égard des garanties procédurales dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles. En encadrant strictement le champ de la présomption irréfragable de l’article L. 481-2, en consacrant un recours en légalité contre les décisions de refus d’engagements et en renvoyant au Conseil constitutionnel une QPC relative à la contestation des perquisitions pénales, la Cour de cassation construit un édifice procédural qui concilie l’efficacité de la régulation avec les exigences du procès équitable. La décision attendue du Conseil constitutionnel sur la QPC du 14 janvier 2026 constituera à cet égard un jalon décisif dans la détermination du point d’équilibre entre la coopération inter-juridictionnelle et la protection des droits fondamentaux des entreprises. En conséquence, le praticien du droit de la concurrence doit intégrer ces évolutions jurisprudentielles dans sa stratégie contentieuse, qu’il s’agisse d’anticiper les voies de recours disponibles à chaque stade de la procédure devant l’Autorité ou de tirer les conséquences probatoires des décisions rendues aux différents stades de l’instruction.
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