Dépourvues de personnalité morale, la société en participation et la société créée de fait obéissent à un régime commun dont l’application est source d’un abondant contentieux. La jurisprudence récente de la Cour de cassation et des cours d’appel, rendue au cours des années 2024 à 2026, précise les contours de l’affectio societatis et rappelle les règles de solidarité financière pesant sur les associés à l’égard des tiers.
Par Hassan Kohen, avocat au barreau de Paris.
La liberté d’entreprendre permet aux opérateurs économiques de collaborer et d’unir leurs efforts sans nécessairement recourir aux formes sociétaires traditionnelles pourvues de la personnalité morale. Le législateur a ainsi maintenu, au sein du code civil, la possibilité de constituer une société en participation (SEP) qui, aux termes de l’article 1871, n’est soumise à aucune publicité et dont les associés conviennent librement de l’objet et du fonctionnement. Ce choix d’une organisation souple répond souvent à une volonté de discrétion, l’existence de la société n’étant connue que des seuls associés, qualifiés d’occultes, tandis que le gérant traite avec les tiers en son nom personnel. Lorsque cette volonté de s’associer s’exprime non pas par un contrat expressément qualifié comme tel, mais par le comportement matériel et continu des parties sans qu’aucun écrit n’ait été formalisé, le droit appréhende cette situation sous la qualification de société créée de fait. L’article 1873 du code civil aligne le régime de la société créée de fait sur celui de la société en participation. Dans les deux hypothèses, le groupement est totalement dépourvu de la personnalité juridique. La société n’a ni patrimoine propre, ni capacité d’agir en justice, ni dénomination sociale opposable erga omnes. L’absence d’écran juridique entre l’entreprise commune et ses membres emporte des conséquences majeures et parfois insoupçonnées en matière de responsabilité pécuniaire. En effet, l’article 1872-2 du code civil dispose que chaque associé contracte en son nom personnel et se trouve seul engagé à l’égard des tiers, sauf lorsque les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su de ces derniers. Dans cette hypothèse, la loi instaure une solidarité de plein droit si l’activité poursuivie est de nature commerciale.
Les difficultés pratiques et les contentieux les plus âpres surviennent principalement lors de la cessation de l’activité commune, à la suite de dissensions internes, ou lorsqu’un créancier impayé cherche à recouvrer sa créance en tentant d’étendre la procédure à un co-exploitant resté dans l’ombre. La requalification d’une relation contractuelle de prestation de services, d’un accord de coopération informel ou même d’une situation de concubinage en société créée de fait suppose la démonstration rigoureuse des trois éléments constitutifs de toute société, dégagés par l’article 1832 du code civil. Il faut établir l’existence d’apports, la vocation au partage des bénéfices et des pertes, ainsi que la volonté non équivoque de s’associer sur un pied d’égalité, plus communément désignée sous le vocable d’affectio societatis. Les juridictions du fond, soumises au contrôle strict de la Cour de cassation, procèdent à une analyse factuelle in concreto particulièrement fine pour déjouer les montages artificiels ou, à l’inverse, pour révéler l’existence d’une authentique entreprise commune qui ne disait pas son nom. Il apparaît dès lors essentiel de s’interroger sur l’évolution des critères d’appréciation mobilisés par le juge pour caractériser la société en participation ou la société créée de fait, ainsi que sur l’efficacité des mécanismes de responsabilité prévus par le législateur pour protéger les tiers de bonne foi qui contractent avec ces structures hybrides.
Il convient d’examiner dans un premier temps la caractérisation toujours délicate du lien sociétaire au travers de la qualification retenue par les magistrats et de la preuve de la volonté de s’associer (I), avant d’analyser dans un second temps les mécanismes de règlement du passif et l’étendue de la responsabilité incombant personnellement aux coexploitants (II).
I. La caractérisation du lien sociétaire : entre intention commune et comportement équivoque
La frontière entre une simple relation de prestation de services, un contrat de travail dissimulé, une indivision post-successorale ou conjugale, et une véritable société en participation repose sur la preuve d’une intention réelle de s’associer. La jurisprudence impose la démonstration cumulative des critères fondamentaux de l’article 1832 du code civil, en refusant tout automatisme.
A. La rigueur dans l’appréciation de l’affectio societatis et de la mise en commun d’apports
L’existence d’une société créée de fait ou d’une société en participation ne se présume en aucun cas. Celui qui s’en prévaut, qu’il s’agisse d’un associé revendiquant sa juste part des bénéfices lors de la liquidation ou d’un créancier poursuivant le paiement de sa créance à l’encontre d’un associé supposé, doit rapporter la preuve probante de l’existence d’apports en numéraire, en nature ou en industrie, d’une intention partagée de participer aux bénéfices et de contribuer aux pertes, et d’un authentique affectio societatis. La jurisprudence constante rappelle que ces trois éléments doivent être établis de manière autonome et ne peuvent se déduire les uns des autres. Les cours d’appel procèdent à une analyse approfondie de l’intention commune des parties lors de la formation de l’engagement, mais également tout au long de son exécution. Il est en effet très fréquent que des contrats formellement qualifiés de « prestation de services » ou de « sous-traitance » masquent en réalité une véritable société créée de fait, tout comme une situation de concubinage prolongée peut révéler une collaboration économique excédant la simple entraide familiale.
Le juge interprète les actes en recherchant la volonté réelle des signataires et la substance de la relation économique. À cet égard, la cour d’appel de Riom a récemment rappelé, au visa de l’article 1188 du code civil, que « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes » et que « lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation » [[CA Riom, 3 juin 2026, n° 25/00624, https://www.courdecassation.fr/decision/6a2108c8cdc6046d4708d45b]]. Cette approche pragmatique permet de requalifier des conventions ambiguës ou incomplètes lorsque les coexploitants ont, de manière factuelle et répétée, organisé un véritable partage des décisions de gestion et des risques financiers inhérents à l’entreprise. L’affectio societatis se déduit alors d’une immixtion continue dans l’administration, d’une signature conjointe sur les comptes bancaires ou de la prise de décisions stratégiques communes, démontrant que les parties ne se trouvaient pas dans un rapport de subordination mais bien sur un pied d’égalité.
La question de la renonciation à la qualité d’associé démontre également l’importance primordiale attachée par la jurisprudence à la volonté claire et non équivoque des parties. En effet, l’absence de comportement caractéristique de l’affectio societatis peut faire obstacle à la reconnaissance du statut d’associé, y compris dans des situations où un droit légal à revendiquer des parts sociales existe, comme en matière de liquidation de biens communs entre époux. La chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment statué sur la renonciation tacite à ce droit statutaire, en jugeant qu’« il résulte de la combinaison de l’article 1134, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et de l’article 1832-2 du même code, que, si le conjoint de l’époux commun en biens qui a employé des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociables non négociables, dispose du droit de se voir reconnaître la qualité d’associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises, il peut renoncer à ce droit. Cette renonciation peut être tacite et résulter d’un comportement qui est, sans équivoque, incompatible avec le maintien du droit du conjoint de se voir reconnaître la qualité d’associé » [[Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372, https://www.courdecassation.fr/decision/67d12fa7a74c455c1adcabb5]]. Il en ressort que l’implication dans la vie sociale et la revendication active des prérogatives d’associé constituent des éléments factuels déterminants. L’abstention prolongée vaut renonciation et détruit l’apparence du lien sociétaire.
B. La distinction indispensable avec les figures juridiques voisines
La société créée de fait, par son caractère inorganisé, doit être soigneusement distinguée des autres mécanismes de groupement ou d’imputation du passif qui jalonnent le droit des affaires. Les plaideurs tentent parfois de s’emparer de cette qualification pour pallier l’échec de la création d’une véritable personne morale. Par exemple, la société en formation obéit à un régime dérogatoire et très formel de reprise des actes accomplis pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). La Cour de cassation veille méticuleusement à ne pas confondre l’engagement personnel souscrit pour le compte d’une société en formation avec la participation à une société créée de fait ou à une société en participation. Les régimes de responsabilité y sont pourtant très proches, mais les fondements juridiques divergent.
La Haute juridiction a ainsi affirmé avec force et pédagogie que « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement » [[Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, https://www.courdecassation.fr/decision/6852514fa7fdae5a8046f331]]. La stricte application des conditions du code de commerce en matière de reprise interdit d’utiliser la qualification de société créée de fait comme une voie de contournement lorsque la procédure d’immatriculation a échoué ou que le formalisme de la reprise n’a pas été respecté. L’acte passé au nom d’une société en formation engage personnellement son auteur et ne permet pas d’attraire systématiquement les autres fondateurs sur le fondement de la société créée de fait, sauf à rapporter la preuve d’un accord occulte constitutif d’une SEP.
De surcroît, le contentieux de la société en participation soulève régulièrement la question de l’étendue de l’obligation aux dettes de l’associé occulte face à l’associé ostensible. L’absence de formalité déclarative ou de statut écrit n’emporte pas l’irresponsabilité. Dès lors que l’existence de la société est révélée ou prouvée par un tiers, l’associé se trouve exposé aux poursuites judiciaires. L’occultation volontaire, qui est l’essence même de l’article 1871 du code civil, protège l’associé non gérant vis-à-vis des tiers, mais l’expose aux recours en contribution de son co-associé au stade de la liquidation. La jurisprudence de 2025 rappelle ainsi que la liquidation d’une telle entité exige le respect d’une reddition de comptes stricte, équivalente à celle d’une société de droit, où chaque avance, chaque apport et chaque prélèvement doit être justifié pour permettre la détermination de l’actif net à partager.
II. Le régime de responsabilité et le règlement du passif à l’égard des tiers
L’article 1872-2 du code civil pose le principe protecteur de l’engagement personnel de celui qui contracte avec un tiers, tout en aménageant une solidarité particulièrement rigoureuse dès lors que l’apparence d’une société commerciale est caractérisée au vu et au su des créanciers. L’analyse du comportement des associés face au cocontractant devient alors l’enjeu central du litige.
A. L’engagement personnel exclusif et le mécanisme de l’apparence commerciale
Dans une société en participation ou une société créée de fait, l’absence de personnalité morale implique qu’il n’existe aucun patrimoine social propre susceptible de constituer le gage commun des créanciers. Le gérant qui agit et qui signe un engagement conclut le contrat en son nom personnel. Les créanciers ne peuvent théoriquement s’adresser qu’à celui avec lequel ils ont directement contracté. Néanmoins, l’alinéa premier de l’article 1872-2 du code civil prévoit une exception notable en instituant la solidarité des coexploitants qui ont agi « au vu et au su » des tiers en matière commerciale. Les juges du fond vérifient de manière drastique si la présentation du débiteur lors de la signature du contrat était de nature à engager l’un ou plusieurs associés et si l’immixtion d’un tiers dans la gestion a pu créer une apparence trompeuse.
La cour d’appel de Rennes a récemment illustré cette application stricte dans une affaire où une gérante de pizzeria avait signé un contrat de location d’un site internet sous l’apparence d’une structure sociétaire en réalité inexistante. La juridiction d’appel a d’abord constaté que l’entreprise figurant sur l’en-tête du contrat constituait en réalité une société créée de fait totalement dépourvue de la personnalité morale, nonobstant la présence d’un numéro d’identification non valide. Elle a ensuite approuvé le prestataire de services d’avoir dirigé son action en paiement directement contre la signataire personne physique. La cour d’appel a en effet retenu que « la société Locam a adressé la facture unique de loyers et la lettre de mise en demeure et de résiliation du contrat à la société Pizzeria Buon appetito et non à Mme [G]. Pour autant, il est établi que la société Buon Appetito n’a pas de personnalité morale et, en l’absence d’identification d’un autre associé, en dépit de la présence d’une seconde signature sur le contrat et le procès-verbal de livraison et la présence d’un second paraphe sur les conditions générales, la société Locam est fondée à poursuivre en paiement Mme [G] seule et en son nom propre » [[CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038, https://www.courdecassation.fr/decision/69425be061c46255e173135c]].
Cet arrêt démontre de façon topique que le masque d’une dénomination commerciale fictive ne permet en aucun cas à une personne physique d’échapper à son obligation de paiement contractuelle si la société s’avère n’être qu’une société créée de fait. La signature apposée engage irréfragablement son auteur sur ses deniers personnels. L’argument consistant à se retrancher derrière le prétendu écran d’une entité collective est balayé par le juge, qui rétablit la vérité juridique de l’engagement individuel. Le cocontractant de bonne foi est ainsi protégé et n’a pas à supporter le risque lié à l’inorganisation juridique de son client.
B. La solidarité commerciale à l’épreuve de la pluralité d’engagements
L’immixtion fautive ou la qualité de co-associé ostensible d’une société créée de fait dont l’objet est de nature commerciale emporte une redoutable condamnation solidaire. Contrairement à la matière civile pure où la solidarité ne se présume pas en vertu de l’article 1202 du code civil, le droit commercial érige la solidarité en principe coutumier pour les dettes contractées dans l’intérêt d’un commerce commun. Cette règle permet aux créanciers de sécuriser leur recouvrement en poursuivant indifféremment l’un quelconque des coexploitants de fait, à charge pour ce dernier de se retourner ultérieurement contre ses partenaires.
La solidarité exige néanmoins un encadrement judiciaire particulièrement strict, notamment lorsque plusieurs actes distincts concourent à la même opération économique. En effet, si l’apparence de la société créée de fait fonde la solidarité à l’égard du tiers contractant, la solidarité entre cédants ou cessionnaires de parts sociales au sein des groupements nécessite une analyse autonome de chaque obligation souscrite. La Cour de cassation rappelle à cet égard que la stipulation de solidarité ou son application coutumière légale ne saurait s’étendre au-delà des liens de droit strictement établis entre chaque créancier et chaque débiteur. Dans une affaire complexe de cession de parts sociales impliquant plusieurs associés et où la commercialité de l’opération était invoquée pour justifier une garantie de passif solidaire étendue, la Haute juridiction a sévèrement censuré les juges du fond. Elle a relevé avec fermeté qu’« encourt la cassation l’arrêt qui, pour condamner solidairement quatre cédants à verser une certaine somme à deux cessionnaires « pris ensemble » au titre d’une garantie de passif prévue dans chacun des cinq actes de cession, retient que le caractère commercial de l’opération est indiscutable, alors que l’un des cessionnaires n’avait acquis ses parts que de l’un des cédants, de sorte que la solidarité dont bénéficiait le second envers celui-ci et les trois autres pour avoir acquis des parts auprès de chacun d’eux ne pouvait produire d’effet à son égard » [[Cass. com., 24 janv. 2024, n° 20-13.755, https://www.courdecassation.fr/decision/65b0b6038d0ccf000877e232]].
L’office du juge se situe ainsi à la croisée d’impératifs parfois contradictoires : il doit, d’une part, sanctionner l’opacité et l’usage de prête-noms au sein des sociétés en participation et sociétés créées de fait en condamnant personnellement les intervenants ostensibles qui profitent de l’activité, et d’autre part, préserver le principe de spécialité et de relativité des conventions en ne prononçant de condamnation solidaire que lorsque l’entrelacement des obligations commerciales et l’apparence créée le justifient incontestablement. Les décisions rendues par les juridictions commerciales en 2025 et 2026 témoignent d’une jurisprudence résolument pragmatique et équilibrée. Elle protège efficacement les créanciers trompés par l’apparence d’une personne morale inexistante tout en exigeant des plaideurs une caractérisation minutieuse de l’affectio societatis et des périmètres exacts de la solidarité. L’absence de formalisme de ces sociétés ne doit en aucun cas devenir un outil d’irresponsabilité ou un piège pour les partenaires de l’entreprise commune.
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