Sociétés en formation : la sécurisation de la reprise des actes après le revirement de la chambre commerciale (2023-2026)
La période qui s’écoule entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés place quotidiennement les praticiens du droit des affaires face à une difficulté aussi classique que redoutable : comment sécuriser les actes accomplis pour le compte d’une société dépourvue de personnalité morale ? Le législateur a, de longue date, prévu un mécanisme de reprise des engagements par la société une fois immatriculée, mais la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considérablement fait évoluer les conditions de cette reprise au cours des trois dernières années, alternant entre un formalisme rigoureux source d’insécurité juridique et une approche plus souple fondée sur la recherche de l’intention commune des parties. Un arrêt du 29 novembre 2023 a marqué un tournant décisif en introduisant le critère de l’intention dans l’appréciation de la validité des actes conclus pour le compte d’une société en formation, tandis qu’un arrêt du 18 juin 2025 est venu rappeler, en sens contraire, que la reprise ne saurait résulter du seul accord des parties en dehors des conditions légales et réglementaires applicables. L’analyse de cette construction jurisprudentielle récente révèle un équilibre délicat entre la nécessaire protection des tiers et la volonté de ne pas sacrifier des opérations économiques utiles sur l’autel d’un formalisme excessif.
I. L’évolution du régime de reprise des actes de la société en formation
A. Le formalisme antérieur et ses impasses
Le principe gouvernant la matière est posé par l’article 1843 du code civil, aux termes duquel « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » (article 1843 du code civil). L’article L. 210-6 du code de commerce en reprend la substance pour les sociétés commerciales en précisant que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant son immatriculation sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société (article L. 210-6 du code de commerce).
Jusqu’à l’automne 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation imposait une lecture particulièrement stricte de ces dispositions. La jurisprudence exigeait que les actes accomplis pendant la période de formation soient expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. À défaut, l’acte était frappé de nullité, sans que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte ne soient tenues de son exécution. Cette position, illustrée notamment par un arrêt du 10 mars 2021, conduisait à des situations paradoxales : un contrat régulièrement exécuté, dont les prestations avaient été fournies et payées, pouvait être anéanti rétroactivement par le seul effet d’une maladresse rédactionnelle. La différence de traitement entre un acte valable mais non repris, qui engage les fondateurs, et un acte nul pour vice de forme, qui n’engage personne, créait une asymétrie que la pratique a rapidement identifiée comme une source d’insécurité juridique majeure.
Un arrêt de la chambre commerciale du 17 mai 2023 était déjà venu rappeler, dans un contentieux de concurrence déloyale, les conséquences de l’absence de personnalité morale avant immatriculation. La Cour y énonçait que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et que « les agissements fautifs de celui qui n’en était pas encore le dirigeant, ne pouvaient engager sa responsabilité » (Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, Publié au Bulletin). Par cet attendu, la Cour empêchait qu’une société soit tenue pour responsable de faits commis par son futur dirigeant à une date où elle n’avait pas encore d’existence juridique, confirmant la rigueur du principe de non-rétroactivité de la personnalité morale.
Or, l’application mécanique de cette jurisprudence aboutissait parfois à détourner des dispositions qui, en principe, visaient à protéger les parties au contrat. La nullité pouvait être invoquée de mauvaise foi par un contractant souhaitant se soustraire à ses engagements ou par un associé évincé cherchant à nuire à la société. Dans l’affaire ayant donné lieu au revirement de novembre 2023, le cofondateur signataire d’un bail commercial, évincé de la société, et le bailleur lui-même, agissant à l’encontre de ses propres intérêts puisque le bail était dûment exécuté, avaient agi en nullité du bail. Le tribunal de commerce, puis la cour d’appel de Dijon, avaient prononcé la nullité, provoquant l’expulsion de la société locataire, la fermeture du commerce et le licenciement des salariés, alors même que le loyer était régulièrement payé et que le bail avait été repris aux termes des statuts. La chambre commerciale a pris la mesure de ces effets indésirables et a opéré, par un arrêt du 29 novembre 2023, un revirement de jurisprudence attendu par la doctrine.
B. Le tournant intentionnel de novembre 2023
Par un arrêt du 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a introduit la notion d’intention commune dans l’appréciation de la validité des actes conclus pour le compte d’une société en formation. La Cour a considéré que la solution jusqu’alors suivie, qui conduisait à annuler un acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société, « s’avère produire des effets indésirables en étant parfois utilisé par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements ». Elle a, en conséquence, reconnu au juge le pouvoir souverain d’apprécier, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation.
Cette décision, rendue à propos d’un bail commercial signé par une société en formation représentée maladroitement à l’acte par ses fondateurs, a été saluée comme un retour au bon sens. La cour d’appel de renvoi, puis la chambre commerciale elle-même dans un arrêt du 28 mai 2025, ont confirmé et précisé la portée de ce revirement. Dans cette seconde décision, la Cour énonce que « il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435). La Cour censure, sur le fondement de l’article 1843 du code civil, l’arrêt d’appel qui s’était borné à constater que l’acte de vente avait été conclu par la société elle-même à une époque où elle n’avait pas la personnalité morale, sans rechercher, au-delà de la lettre de l’acte, quelle avait été l’intention réelle des parties.
Ainsi, la chambre commerciale a substitué à une approche exclusivement formelle une méthode d’interprétation contextuelle qui invite le juge du fond à examiner un faisceau d’indices : les termes de l’acte, bien entendu, mais aussi les circonstances de sa conclusion, le comportement ultérieur des parties, l’exécution volontaire du contrat après l’immatriculation, la reprise de l’engagement dans les statuts ou par une décision des associés. Cette évolution jurisprudentielle, dont la cour d’appel de Grenoble a pris acte dans un arrêt du 27 février 2025, consacre un assouplissement des exigences formelles imposées aux sociétés en cours d’immatriculation, sans pour autant dispenser les praticiens de toute rigueur rédactionnelle.
II. La consolidation du cadre juridique par la chambre commerciale (2024-2026)
A. Les modalités formelles de reprise réaffirmées
Le revirement de novembre 2023 ne doit pas être interprété comme un abandon de toute exigence formelle. Au contraire, la chambre commerciale a pris soin, dans un arrêt du 18 juin 2025 publié au Bulletin, de rappeler le cadre légal et réglementaire dans lequel s’inscrit la reprise des engagements. La Cour y affirme, dans un attendu de principe, que : « La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, Publié au Bulletin).
Cet attendu est d’une importance considérable pour la pratique. Il signifie que l’intention des parties, si elle permet de sauver un acte dont la rédaction est défectueuse, ne dispense pas du respect des modalités de reprise prévues par les textes. Ces modalités, issues des articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce, forment un dispositif en deux temps. En premier lieu, l’article R. 210-5 impose que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, soit présenté aux associés avant la signature des statuts. Ce document, dont le contenu est libre mais qui doit être suffisamment précis pour identifier chaque engagement, constitue le préalable indispensable à toute reprise régulière. En second lieu, l’article R. 210-6 dispose que cet état est annexé aux statuts et que la signature de ceux-ci emporte reprise des engagements par la société lorsque celle-ci a été immatriculée. Ce mécanisme d’annexion automatique est d’une grande efficacité pratique, à condition que l’état des actes ait été correctement établi et qu’aucun engagement n’ait été omis.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 mars 2024, a rappelé que « la charge de la preuve de la reprise des actes passés pour le compte de la société en formation pèse sur celui qui s’en prévaut » et que cette preuve peut résulter de l’état annexé aux statuts ou d’une décision des associés postérieure à l’immatriculation. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 27 février 2025, a quant à elle précisé que « ce revirement de jurisprudence en ce qu’il assouplit les exigences formelles imposées aux sociétés en cours d’immatriculation » ne dispense pas de régulariser les actes antérieurement conclus dans des conditions irrégulières, dès lors qu’une action en nullité est engagée. Ces décisions illustrent la tension persistante entre la volonté d’assouplissement manifestée par la Cour de cassation et la rigueur maintenue par les juges du fond dans l’appréciation des conditions de forme.
Par ailleurs, l’arrêt du 18 juin 2025 rappelle indirectement que le défaut de reprise dans les formes requises n’est pas sans conséquence : à défaut de reprise régulière, l’acte reste l’engagement personnel des fondateurs, tenus solidairement et indéfiniment en application de l’article L. 210-6 du code de commerce. La reprise n’est donc pas une simple faculté laissée à la discrétion des associés ; elle conditionne, en pratique, la transmission du passif comme de l’actif à la société immatriculée. Cette exigence est d’autant plus sensible dans les opérations de cession de fonds de commerce ou de prise à bail commercial, où les enjeux financiers sont considérables.
La chambre commerciale a également rappelé, dans un arrêt du 9 mars 2022 publié au Bulletin, que « le seul fait que la nomination et la cessation des fonctions de gérant de société à responsabilité limitée soient soumises à des règles de publicité légale ne suffit pas à exclure qu’une telle société puisse être engagée sur le fondement d’un mandat apparent » (Cass. com., 9 mars 2022, n° 19-25.704, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue à propos d’un gérant dont les pouvoirs étaient contestés, éclaire par analogie le régime des actes accomplis pour le compte d’une société en formation : le formalisme de l’immatriculation n’est pas un obstacle absolu à l’engagement de la société lorsque les circonstances révèlent une apparence légitime. Par ailleurs, dans un arrêt du 20 mars 2024, la chambre commerciale a rappelé que la procédure de séquestre provisoire prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce « a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte au secret des affaires » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin), illustrant la volonté constante de la chambre commerciale d’équilibrer rigueur procédurale et protection des intérêts économiques légitimes.
B. Les conséquences pratiques pour les praticiens
La combinaison de ces différentes décisions dessine un cadre juridique à la fois plus souple et plus exigeant qu’il n’y paraît. La souplesse réside dans la possibilité, offerte au juge depuis novembre 2023, de sauver un acte mal rédigé en recherchant l’intention commune des parties. L’exigence découle quant à elle de la nécessité, rappelée en juin 2025, de respecter scrupuleusement les modalités légales et réglementaires de reprise, dont le non-respect fait obstacle à la transmission des engagements à la société.
En pratique, le praticien avisé veillera à plusieurs points. D’abord, tout acte conclu avant l’immatriculation doit impérativement mentionner qu’il est souscrit « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, avec indication précise de sa dénomination sociale, de sa forme et de son siège social futur. La formule « La société X, société en formation, représentée par M. Y, agissant en son nom et pour son compte » doit être privilégiée, et non la simple mention d’une intervention « par » la société elle-même, qui serait juridiquement inopérante. Ensuite, un état des actes accomplis doit être établi et tenu à la disposition des associés avant la signature des statuts, conformément à l’article R. 210-5 du code de commerce. Cet état doit être annexé aux statuts, dont la signature emportera reprise automatique des engagements à l’immatriculation. Enfin, lorsque l’acte a été conclu par une personne n’ayant pas reçu mandat exprès des fondateurs, il est essentiel de faire ratifier cet acte par une décision collective des associés postérieure à l’immatriculation, ou, pour les sociétés par actions, par une décision du conseil d’administration ou du directoire, selon la répartition des pouvoirs prévue par les statuts.
Par ailleurs, la question du mandat donné aux fondateurs mérite une attention particulière. L’article R. 210-5 du code de commerce prévoit que l’état des actes accomplis est présenté aux associés avant la signature des statuts, ce qui implique que les fondateurs agissant pour le compte de la société en formation doivent avoir reçu mandat des futurs associés. Ce mandat peut résulter d’un écrit distinct, d’une clause des projets de statuts ou même d’un échange de courriels, pourvu que son existence et son étendue soient établies avec certitude. La cour d’appel de Versailles a rappelé que le mandat peut être donné « à l’un ou plusieurs des associés, ou au dirigeant non associé, et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre ». Il est donc recommandé de formaliser ce mandat par un écrit précisant la nature des actes que les fondateurs sont autorisés à accomplir, le montant maximal des engagements à souscrire et la durée du mandat.
Le cas des opérations complexes, telles que les cessions de fonds de commerce ou les prises à bail commercial réalisées avant l’immatriculation, appelle une vigilance renforcée. Dans une cession de fonds de commerce, le séquestre du prix, la publicité légale et l’opposition des créanciers obéissent à des délais et à des formalités qui ne coïncident pas nécessairement avec le calendrier de l’immatriculation. Il est alors prudent de prévoir dans l’acte de cession une condition suspensive d’immatriculation de la société cessionnaire, assortie d’une clause de reprise expresse de l’engagement après réalisation de la condition. Pour les baux commerciaux, la stipulation d’une clause selon laquelle le bail est consenti à une société en formation, avec engagement solidaire des fondateurs jusqu’à la reprise par la société immatriculée, constitue une sécurité supplémentaire pour le bailleur tout en préservant les intérêts des fondateurs.
La chambre commerciale a également précisé, dans son arrêt du 28 mai 2025 précité, que l’examen de l’intention commune doit prendre en compte non seulement les mentions de l’acte mais aussi l’ensemble des circonstances extrinsèques. Il en résulte que le comportement ultérieur des parties constitue un indice pertinent : l’exécution volontaire du contrat après l’immatriculation, le paiement régulier des loyers ou du prix, l’absence de contestation pendant une longue période sont autant d’éléments qui, combinés, permettent au juge de retenir que l’acte a bien été conclu pour le compte de la société, en dépit d’une rédaction maladroite.
La responsabilité personnelle des fondateurs demeure néanmoins un risque à ne pas négliger. Tant que la société n’a pas été immatriculée et n’a pas régulièrement repris les engagements souscrits, les personnes ayant agi en son nom restent tenues solidairement et indéfiniment des obligations nées des actes ainsi accomplis. Cette responsabilité peut être engagée sur le fondement de l’article 1843 du code civil ou de l’article L. 210-6 du code de commerce, y compris pour des dettes importantes. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 20 mai 2026, a ainsi rappelé que le fondateur d’une SARL ayant ouvert un compte bancaire avant l’immatriculation demeure personnellement tenu du solde débiteur, à défaut de reprise régulière par la société. La vigilance s’impose donc tout particulièrement dans les opérations de crédit-bail, de souscription d’emprunt ou d’engagement de caution conclues avant l’immatriculation.
Il convient également d’évoquer le cas particulier des sociétés unipersonnelles, dans lesquelles l’associé unique cumule les qualités de fondateur et d’organe délibérant. La jurisprudence considère que, dans une telle configuration, la reprise des actes est présumée lorsque l’associé unique, après immatriculation, a poursuivi l’exécution du contrat ou a expressément manifesté sa volonté de reprendre l’engagement. Toutefois, la prudence commande de ne pas se satisfaire de cette présomption et de formaliser la reprise dans les conditions prévues aux articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce, y compris pour une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou une société par actions simplifiée unipersonnelle. La chambre commerciale a également jugé, dans un arrêt du 28 mai 2025 concernant une convention d’honoraires conclue par une société non encore immatriculée, que la reprise peut résulter de l’immatriculation suivie de l’exécution du contrat, sans qu’il soit nécessaire d’établir un mandat exprès préalable lorsque l’intention de reprendre est non équivoque (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478).
Enfin, l’articulation entre les articles 1843 du code civil et L. 210-6 du code de commerce, d’une part, et les règles du droit commun des contrats, d’autre part, n’est pas sans soulever des difficultés. La question se pose notamment de savoir si l’action en nullité d’un acte conclu pour le compte d’une société en formation est soumise à la prescription quinquennale de droit commun ou si elle relève d’un régime spécifique. La chambre commerciale n’a pas encore tranché expressément cette question, mais la doctrine majoritaire incline en faveur de l’application de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, le point de départ du délai se situant au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
Conclusion
L’évolution jurisprudentielle intervenue entre 2023 et 2026 a profondément renouvelé le régime de la reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation. En substituant à un formalisme mécanique une approche fondée sur la recherche de l’intention commune des parties, la chambre commerciale a restauré une certaine sécurité juridique dans un domaine où les enjeux pratiques sont quotidiens pour les entrepreneurs et leurs conseils. Le revirement de novembre 2023 et sa confirmation en mai 2025 n’ont toutefois pas aboli toute exigence formelle : l’arrêt du 18 juin 2025 est venu opportunément rappeler que la reprise doit satisfaire aux conditions légales et réglementaires spécifiques, et ne saurait résulter du seul accord des parties. Cette construction jurisprudentielle équilibrée invite les praticiens à redoubler de rigueur dans la rédaction des actes conclus avant l’immatriculation, tout en offrant un filet de sécurité lorsque, en dépit des précautions prises, une maladresse rédactionnelle menace la validité d’une opération économique parfaitement régulière dans son exécution. La vigilance reste de mise : la responsabilité personnelle et solidaire des fondateurs demeure le prix à payer en cas de défaut de reprise régulière.
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