Le contrat de distribution sélective à l’épreuve de la cession de fonds de commerce : construction jurisprudentielle de la chambre commerciale (2022-2026)
La distribution sélective constitue un mode d’organisation commerciale par lequel un fournisseur, le plus souvent titulaire d’une marque renommée, sélectionne les distributeurs habilités à commercialiser ses produits en fonction de critères qualitatifs définis à l’avance et appliqués de manière non discriminatoire. Ce mécanisme, validé par le droit européen de la concurrence depuis l’arrêt fondateur Metro de la Cour de justice des Communautés européennes, irrigue des secteurs entiers de l’économie française, du luxe à l’automobile en passant par la cosmétique et les articles chaussants. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, entre 2022 et 2026, plusieurs décisions qui éclairent d’un jour nouveau les rapports entre le contrat de distribution sélective et les opérations de cession de fonds de commerce ou de droits sociaux, d’une part, et l’articulation entre la liberté contractuelle de la tête de réseau et le droit de la concurrence, d’autre part.
Ces décisions, pour la plupart publiées au Bulletin, dessinent une ligne jurisprudentielle cohérente qui mérite une analyse d’ensemble. Elles intéressent directement les praticiens du droit des affaires, qu’il s’agisse de conseiller un cédant ou un cessionnaire de fonds de commerce, de rédiger un contrat de distribution ou d’accompagner un distributeur dans un contentieux avec la tête de réseau. L’examen de cette construction prétorienne permet de distinguer deux axes majeurs : d’une part, la détermination du sort du contrat de distribution sélective en cas de cession du fonds de commerce auquel il se rattache (I), d’autre part, l’encadrement du pouvoir d’agrément de la tête de réseau par les principes de bonne foi et de prohibition des pratiques anticoncurrentielles (II).
I. La nature juridique du contrat de distribution sélective et sa transmission à l’occasion d’une cession de fonds de commerce
A. La qualification du contrat de distribution sélective et son régime d’indivisibilité
Le contrat de distribution sélective est un contrat-cadre par lequel la tête de réseau autorise un distributeur à commercialiser ses produits sous condition du respect de critères qualitatifs objectifs. Il n’est régi par aucun statut légal spécifique, à la différence du contrat de franchise ou du contrat d’agence commerciale. Sa qualification relève donc de la liberté contractuelle et du droit commun des contrats. La pratique révèle qu’il est fréquemment adossé à une licence de marque, le distributeur étant autorisé à utiliser la marque du fournisseur pour la revente des produits. Cette imbrication contractuelle soulève la question de l’indivisibilité entre le contrat de distribution et la licence de marque, singulièrement lorsque survient une opération de cession du fonds de commerce ou des titres de la société distributrice.
Par un arrêt du 18 février 2026, publié au Bulletin, la chambre commerciale a apporté une réponse décisive à cette question. La Cour énonce que « la cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte pas, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques, ni, en cas d’indivisibilité de ce contrat et d’une licence d’exploitation desdites marques, la cession de cette licence » (Com. 18 fév. 2026, n° 23-23.681, Publié au Bulletin). Cet attendu de principe, qui ne figurait pas dans la jurisprudence antérieure, consacre une solution protectrice de la liberté contractuelle de la tête de réseau.
En l’espèce, la société Jeva, titulaire de marques de charentaises, avait conclu un contrat de distribution sélective avec la société Lagarde. Les actions de la société Jeva furent cédées à la société ADL, laquelle céda ensuite le fonds de commerce à la société L’Atelier charentaises. La Cour d’appel de Bordeaux, approuvée par la Cour de cassation, avait constaté que les parties avaient « expressément entendu faire de ce contrat et de la licence d’exploitation des marques un ensemble indivisible ». Dès lors que le contrat de distribution sélective ne figurait pas parmi les éléments incorporels décrits dans le document d’information préalable porté à la connaissance du cessionnaire, ce dernier n’avait pas consenti à sa reprise, et la licence de marque, indivisible, ne pouvait être considérée comme incluse dans la cession.
La solution s’inscrit dans le droit fil des principes du droit commun des contrats. L’article 1103 du code civil, visé par la Cour, dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. L’article 1193 du même code précise que les conventions ne peuvent être modifiées ou révoquées que du consentement mutuel des parties. La cession de contrat implique donc, en principe, l’accord du cédé, c’est-à-dire de la tête de réseau, pour que le contrat de distribution sélective soit transmis au cessionnaire du fonds de commerce. Par ailleurs, cette décision s’articule avec les règles de la cession de fonds de commerce énoncées aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce, qui imposent la mention de la liste des contrats transmis dans l’acte de cession.
Cette construction rappelle la distinction fondamentale entre la cession des droits de propriété intellectuelle, qui suit le sort du fonds de commerce en tant qu’élément incorporel, et la cession des droits personnels, qui suppose l’accord du cocontractant. La chambre commerciale, en affirmant que la cession des marques n’emporte pas de plein droit transmission du contrat de distribution dont elles constituent l’objet, préserve l’effectivité du consentement dans la cession de contrat.
B. Les conséquences pratiques de l’absence de transmission automatique du contrat de distribution
La règle énoncée par l’arrêt du 18 février 2026 emporte des conséquences pratiques considérables pour les opérations de cession de fonds de commerce ou de droits sociaux dans les réseaux de distribution sélective. Elle impose aux rédacteurs d’actes une vigilance accrue dans l’identification des contrats à transmettre et dans la négociation d’une éventuelle stipulation expresse de reprise.
L’absence de transmission automatique signifie que le cessionnaire d’un fonds de commerce qui comprend des droits de marque ne peut, sauf clause contraire, revendiquer la qualité de distributeur agréé. Il se trouve exposé au risque de ne pouvoir commercialiser les produits de la marque, ce qui vide le fonds de commerce de sa substance économique si l’essentiel de la clientèle est attaché à la marque du fournisseur. Cette situation est d’autant plus délicate lorsque le contrat de distribution sélective et la licence de marque sont indivisibles : le cessionnaire ne peut alors ni distribuer les produits, ni utiliser la marque, ni revendiquer la qualité de distributeur agréé.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précédemment jugé, par un arrêt du 16 février 2022 publié au Bulletin, qu’« en l’absence de rétroactivité expressément stipulée par le législateur, l’article L. 341-2 du code de commerce, issu de l’article 31 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, ne peut remettre en cause la validité d’une clause contractuelle régie par les dispositions en vigueur à la date où le contrat a été passé » (Com. 16 fév. 2022, n° 20-20.429, Publié au Bulletin). Cette décision, rendue dans le contentieux du réseau de franchise Éléphant Bleu, intéresse la distribution sélective dans la mesure où elle confirme le principe de non-rétroactivité des dispositions impératives du code de commerce relatives aux clauses de non-concurrence post-contractuelles. Les contrats de distribution conclus antérieurement à la loi du 6 août 2015 demeurent régis par les dispositions antérieures, ce qui peut créer des situations de coexistence de régimes juridiques distincts au sein d’un même réseau.
La combinaison de ces deux décisions invite les praticiens à une double vérification lors de toute opération d’acquisition : contrôler, d’une part, que le contrat de distribution sélective fait l’objet d’une stipulation expresse de cession, et s’assurer, d’autre part, que les clauses restrictives de concurrence post-contractuelles sont conformes au droit applicable au jour de la conclusion du contrat, sans préjudice de leur éventuelle révision pour les contrats conclus après le 6 août 2015.
Plus récemment, la chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 7 janvier 2026, que la bonne foi dans l’enregistrement d’une marque s’apprécie au regard du contexte contractuel antérieur entre les parties, et qu’un accord donné pour l’enregistrement d’une marque en France par le distributeur exclusif exclut la mauvaise foi (Com. 7 janv. 2026, n° 24-11.068). Cette solution, rendue en matière de distribution exclusive, conforte l’idée que les relations entre fournisseur et distributeur doivent être appréhendées de manière globale, en tenant compte de l’ensemble des contrats et échanges qui les unissent.
II. La liberté d’agrément de la tête de réseau face au droit de la concurrence et à l’exigence de bonne foi
A. Le refus d’agrément à l’épreuve de la bonne foi contractuelle et de l’abus de droit
La tête d’un réseau de distribution sélective dispose du pouvoir de sélectionner ses distributeurs et de refuser l’agrément de nouveaux candidats. Cette liberté n’est toutefois pas absolue : elle est encadrée par l’exigence de bonne foi dans l’exécution des conventions et par la prohibition de l’abus de droit. La chambre commerciale a précisé la portée de ces limites dans un arrêt du 16 février 2022, publié au Bulletin, rendu dans l’affaire opposant la société du Garage de Bretagne à Mercedes-Benz France.
La Cour énonce un principe d’une grande netteté : « si pour assurer la libre concurrence sur le marché, le droit de la concurrence impose à la tête d’un réseau de distribution et de réparation sélectives qualitatives de déterminer les critères de sélection requis par la nature des biens distribués ou réparés ou des services effectués et de les mettre en œuvre uniformément et de manière non discriminatoire, cette exigence ne relève pas de l’obligation de bonne foi contractuelle » (Com. 16 fév. 2022, n° 20-11.754, Publié au Bulletin).
Cette formulation distingue clairement deux ordres d’obligations. L’obligation de déterminer et d’appliquer des critères de sélection uniformes et non discriminatoires relève exclusivement du droit de la concurrence, et non du droit commun des contrats. La tête de réseau n’est donc pas tenue, sur le fondement de la bonne foi contractuelle prévue par l’article 1104 du code civil, d’agréer un distributeur qui remplirait les critères qualitatifs de sélection. Son refus ne peut être sanctionné sur ce fondement.
En l’espèce, la Cour relève que Mercedes-Benz avait « loyalement, sans intention vindicative ni autre intention de nuire, fait état du contentieux ayant opposé les parties à l’occasion du contrat antérieur de concession exclusive, faisant ressortir l’impérieuse nécessité de la confiance réciproque entre les parties pour que la conclusion d’un contrat puisse être envisagée ». L’abus du droit de ne pas contracter n’était donc pas caractérisé. La confiance réciproque apparaît ainsi comme un élément légitime d’appréciation du refus d’agrément, distinct des critères qualitatifs objectifs de la distribution sélective.
Cette décision comporte une importante précision de pur droit, substituée aux motifs de la cour d’appel : « Ni le droit européen, ni le droit national de la concurrence ne prohibent le seul refus, par l’opérateur à la tête d’un réseau de distribution sélective qualitative, d’agréer des distributeurs qui remplissent les critères de sélection, seule une mise en œuvre discriminatoire de ces derniers ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence ou un refus ayant le même objet ou effet étant prohibés par les articles 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce. » La Cour opère ainsi une dissociation nette : le refus d’agrément n’est prohibé que s’il s’accompagne d’une discrimination dans la mise en œuvre des critères de sélection ou s’il a pour objet ou pour effet de fausser la concurrence. Le simple refus, même opposé à un candidat remplissant les critères, n’est pas en lui-même anticoncurrentiel.
Cette solution, si elle peut paraître sévère pour le distributeur évincé, s’explique par la nature même du contrat de distribution sélective. La tête de réseau ne saurait être contrainte de contracter avec un distributeur en qui elle n’a pas confiance, dès lors que le contrat implique un intuitu personae fort et une coopération étroite et durable. La jurisprudence commerciale fait ainsi prévaloir la logique du contrat sur celle du marché.
B. L’articulation entre le droit des contrats et le droit de la concurrence dans les réseaux de distribution
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale révèle une articulation subtile entre le droit commun des contrats, le droit spécial des contrats de distribution et le droit de la concurrence. Cette articulation est illustrée par un arrêt du 15 mai 2024, publié au Bulletin, qui apporte des précisions importantes sur l’application de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux contrats de distribution.
La Cour rappelle la nécessité, pour qu’un accord relève du droit de la concurrence de l’Union, qu’il affecte « de façon sensible » le commerce entre États membres (Com. 15 mai 2024, n° 23-10.696, Publié au Bulletin). En l’absence d’une telle affectation, l’accord ne tombe pas sous le coup de l’interdiction édictée par l’article 101, § 1, TFUE, ce qui ne fait nullement obstacle à ce que cette pratique soit examinée par les autorités nationales sous l’angle du droit interne de la concurrence, lequel peut être plus strict. La Cour déclare irrecevable le moyen tiré de la violation de l’article 101 TFUE soulevé pour la première fois devant elle, en l’absence de constatations des premiers juges dont il résulterait que le commerce entre États membres était susceptible d’être affecté de façon sensible.
L’arrêt du 15 mai 2024 comporte également des développements relatifs à l’article L. 341-2 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un contrat de distribution, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale du distributeur. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir constaté que « la clause de non-concurrence stipulée au contrat de location-gérance, invoquée par la société Carrefour proximité, interdisait au preneur d’exploiter un fonds de commerce de même nature pendant un délai de cinq années à compter de la résiliation, dans un rayon de cinq kilomètres à vol d’oiseau du fonds loué en milieu urbain et quinze kilomètres en milieu rural », et d’en avoir déduit que cette clause, « qui n’était pas limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerçait son activité pendant la durée du contrat et excédait une année après la résiliation du contrat », ne satisfaisait pas aux conditions cumulatives de l’article L. 341-2, II, du code de commerce.
Ces conditions cumulatives sont strictes : la clause doit concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat, être limitée aux terrains et locaux à partir desquels le distributeur exerce son activité pendant la durée du contrat, être indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis, et ne pas excéder un an après l’échéance ou la résiliation du contrat. La chambre commerciale veille ainsi à préserver un équilibre entre la protection des investissements du fournisseur et la liberté d’entreprendre du distributeur à l’issue du contrat.
Par ailleurs, l’arrêt Apple/eBizcuss rendu par la chambre commerciale le 13 mai 2026, publié au Bulletin et au Rapport, a précisé le critère de l’abus de dépendance économique dans les réseaux de distribution sélective. La Cour énonce que « l’existence, dans le chef d’un fournisseur, d’un état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur » (Com. 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin). La Cour ajoute que « caractérise l’absence d’une telle solution équivalente, le fait qu’une reconversion serait particulièrement coûteuse financièrement pour un revendeur et ne pourrait être mise en œuvre dans un délai raisonnable. »
Cette décision, qui constitue le premier arrêt de la chambre commerciale statuant sur le fond dans l’affaire de la distribution des produits Apple en France, précise également la notion d’entente verticale en réseaux de distribution sélective. La Cour retient que l’accord entre Apple et ses grossistes, consistant pour Apple à « intervenir dans la gestion des stocks de ses grossistes en déterminant pour chacun d’eux la liste des clients revendeurs à privilégier et les quantités de produits pouvant leur être vendues, accompagné de mesures de contrôle et de surveillance », caractérise une restriction de clientèle et de produits prohibée par l’article 101 TFUE et par l’article L. 420-1 du code de commerce.
L’architecture d’ensemble qui se dégage de ces décisions est cohérente. La tête de réseau dispose d’une liberté contractuelle étendue dans la sélection de ses distributeurs, sous la double réserve de l’absence de discrimination prohibée et de l’absence d’abus de dépendance économique. Le distributeur agréé bénéficie quant à lui d’une protection renforcée au stade de la sortie du réseau, grâce au mécanisme de l’article L. 341-2 du code de commerce qui plafonne la durée des clauses de non-concurrence post-contractuelles. Le cessionnaire d’un fonds de commerce, enfin, ne peut prétendre à la transmission automatique du contrat de distribution sélective et doit négocier son agrément auprès de la tête de réseau.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2022 et 2026 confère au contrat de distribution sélective une assise conceptuelle solide, en clarifiant les règles qui gouvernent sa transmission à l’occasion d’une cession de fonds de commerce et en encadrant la liberté d’agrément de la tête de réseau par les exigences du droit de la concurrence.
Deux enseignements majeurs se dégagent de cette analyse. En premier lieu, le contrat de distribution sélective n’est pas un accessoire du fonds de commerce : sa transmission suppose soit une stipulation expresse de l’acte de cession, soit l’accord de la tête de réseau, et la licence de marque qui lui est indivisible suit le même sort. En second lieu, le refus d’agrément opposé par la tête de réseau à un candidat distributeur n’est prohibé que s’il revêt un caractère discriminatoire ou anticoncurrentiel, et non sur le seul fondement de la bonne foi contractuelle.
L’équilibre ainsi construit par la chambre commerciale préserve à la fois la liberté contractuelle de la tête de réseau et les intérêts des distributeurs et des cessionnaires de fonds de commerce, tout en inscrivant le contentieux de la distribution sélective dans le cadre plus large du droit de la concurrence, tant interne qu’européen. Les praticiens du droit des affaires trouveront dans cette jurisprudence les outils nécessaires pour sécuriser les opérations d’acquisition, la rédaction des contrats de distribution et la gestion des contentieux au sein des réseaux.
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