Le cautionnement commercial à l’épreuve de la proportionnalité, du formalisme et du devoir de mise en garde : synthèse de la pratique des juridictions consulaires (2023-2026)
I. La double exigence de formalisme et de proportionnalité
A. Le formalisme du cautionnement : condition de validité et règle de preuve
La réforme du droit des sûretés issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, a profondément restructuré le régime du cautionnement dans le Code civil. L’article 2294 de ce code énonce désormais, en son premier alinéa, que le cautionnement doit être exprès. Cette exigence d’expression non équivoque de la volonté de s’engager irrigue l’ensemble du contentieux contemporain, qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales. Le formalisme probatoire et le formalisme ad validatem se déclinent toutefois de manière distincte selon la qualité de la caution et la nature de l’engagement garanti.
Aux termes de l’article 2297 du Code civil, applicable dans sa rédaction issue de l’ordonnance précitée, « À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres » (Legifrance, art. 2297 C. civ.). Ce formalisme ad validatem, sanctionné par la nullité de l’engagement, ne bénéficie qu’aux personnes physiques.
La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 12 mai 2026 (n° 25/03236), a eu l’occasion de rappeler avec netteté cette distinction cardinale entre personnes physiques et personnes morales. Elle énonce que « le formalisme ad validatem prévu par l’article 2297 de ce code ne s’applique qu’aux cautions personnes physiques », puis précise que « le contrat de cautionnement conclu entre une banque et une société commerciale n’est soumis, ni aux anciennes formalités de la mention manuscrite du code de la consommation et désormais de l’article 2297 précité, qui ne sont applicables, à peine de nullité de l’acte, qu’aux cautions personnes physiques, ni même à celle de l’article 1326 devenu 1376 du code civil, imposée comme règle de preuve civile et inapplicable dans un litige entre commerçants où la preuve est libre conformément à l’article L. 110-3 du code de commerce » (CA Versailles, 12 mai 2026, n° 25/03236).
Par ailleurs, la juridiction versaillaise rappelle une solution constante de la Cour de cassation, selon laquelle le dirigeant se portant caution d’une société commerciale est présumé avoir un intérêt patrimonial à l’opération garantie, de sorte que son engagement a un caractère commercial. Il en résulte que la preuve de cet engagement est libre, conformément à l’article L. 110-3 du Code de commerce aux termes duquel « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». L’arrêt précise en outre que le cautionnement de dettes commerciales entre dans les prévisions de l’article L. 110-1, 11°, du même code, lequel répute actes de commerce, entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales.
Cette distinction entre le formalisme protecteur des cautions personnes physiques et la liberté probatoire applicable aux engagements commerciaux souscrits par des personnes morales constitue une clef de lecture essentielle du contentieux contemporain. La pratique révèle que les cautions personnes morales ne peuvent utilement invoquer l’absence de mention manuscrite pour échapper à leur engagement, dès lors que la preuve de leur consentement peut être rapportée par tout moyen, y compris par la combinaison d’un procès-verbal d’assemblée générale autorisant l’engagement et de la signature du représentant légal sur l’acte de prêt.
La Cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 18 mars 2025 (n° 23/01878), illustre la mise en œuvre concrète de ces principes. En l’espèce, la juridiction a confirmé la validité d’un engagement de caution souscrit par un dirigeant personne physique, après avoir vérifié que le formalisme de la mention manuscrite avait été respecté et que la fiche de renseignements patrimoniaux ne présentait pas d’anomalies apparentes (CA Reims, 18 mars 2025, n° 23/01878).
B. L’exigence de proportionnalité : de l’article L. 332-1 du Code de la consommation à l’article 2300 du Code civil
L’exigence de proportionnalité du cautionnement a connu une évolution textuelle significative avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021. L’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure, prévoyait qu’un créancier professionnel ne pouvait se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci était appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Ce mécanisme de la disproportion manifeste, sanctionné par l’inopposabilité du cautionnement, a été transposé à l’article 2300 du Code civil.
Aux termes de l’article 2300 du Code civil, « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date » (Legifrance, art. 2300 C. civ.). La réforme de 2021 a substitué à la sanction de l’inopposabilité un mécanisme de réduction judiciaire du cautionnement, rapprochant ainsi le régime de la proportionnalité de celui des clauses pénales excessives.
La Cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 24 juillet 2025 (n° 23/01926), a livré une synthèse remarquable des principes gouvernant l’appréciation de la disproportion manifeste. Elle énonce que « la disproportion s’apprécie à la date de conclusion du contrat de cautionnement au regard du montant de l’engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, dès lors que le créancier avait ou pouvait avoir connaissance de cet endettement » (CA Orléans, 24 juill. 2025, n° 23/01926). La juridiction orléanaise ajoute qu’il appartient à la caution qui se prévaut de la disproportion d’en rapporter la preuve, le code de la consommation n’imposant pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement.
En l’espèce, la cour a retenu le caractère manifestement disproportionné d’un cautionnement de 24 000 euros souscrit par une caution dont les revenus mensuels s’élevaient à 900 euros, avec un taux d’endettement personnel de 35 %, et qui ne disposait d’aucun patrimoine mobilier ou immobilier. Ce faisant, la juridiction illustre la méthode d’analyse comptable rigoureuse que les juges du fond déploient pour apprécier la proportionnalité : confrontation du montant de l’engagement aux revenus, prise en compte de l’endettement global incluant les autres cautionnements, et évaluation du patrimoine net.
La Cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 4 février 2025 (n° 24/04282), a également appliqué ces principes, rappelant que « l’article L. 332-1 du code de la consommation, dans sa rédaction en vigueur du 1er juillet 2016 au 1er janvier 2022 et applicable en l’espèce, prévoit que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion, à moins que le patrimoine de cette caution ne lui permette de faire face à son obligation au moment où elle est appelée » (CA Rennes, 4 fév. 2025, n° 24/04282). La coexistence des deux régimes textuels — ancien article L. 332-1 pour les cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022, article 2300 pour les cautionnements postérieurs — constitue une difficulté pratique que les juridictions doivent résoudre par une analyse attentive de la date de souscription de l’engagement.
Un point de crispation contentieuse récurrent réside dans la portée probatoire de la fiche de renseignements patrimoniaux. La Cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 27 janvier 2026 (n° 24/07585), rappelle à cet égard que « lorsque la caution, lors de son engagement, a déclaré des éléments sur sa situation financière au créancier, celui-ci, en l’absence d’anomalies apparentes, peut se fonder sur ces seules déclarations de la caution dont il n’a pas à vérifier l’exactitude. La caution n’est pas alors admise à établir devant le juge que sa situation financière était en réalité moins favorable sauf si le créancier professionnel a eu connaissance de l’existence d’autres charges pesant sur la caution » (CA Versailles, 27 janv. 2026, n° 24/07585). Cette solution, qui fait peser sur la caution la charge de prouver l’existence d’anomalies apparentes dans les informations qu’elle a elle-même déclarées, confère une sécurité juridique appréciable aux créanciers professionnels.
Dans cette même affaire, la cour versaillaise a écarté le moyen tiré de la disproportion en retenant que le patrimoine immobilier net des cautions s’élevait à 2 742 000 euros, pour des revenus annuels de 230 000 euros et un endettement personnel de 65 000 euros, de sorte que l’engagement de caution de 90 000 euros, même ajouté à d’autres engagements de caution pour 340 000 euros, n’apparaissait nullement disproportionné. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les juridictions contrôlent l’adéquation entre le montant cautionné et l’assiette patrimoniale de la caution.
II. Le devoir de mise en garde du créancier professionnel
A. Les conditions d’engagement du devoir de mise en garde
Le devoir de mise en garde constitue, avec l’exigence de proportionnalité, le second pilier de la protection des cautions en droit commercial. Codifié à l’article 2299 du Code civil depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021, ce devoir impose au créancier professionnel de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. Aux termes de cet article, « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci » (Legifrance, art. 2299 C. civ.).
La Cour d’appel d’Orléans, dans son arrêt du 24 juillet 2025 précité, expose avec une clarté didactique les conditions d’engagement de ce devoir. Elle énonce que « le banquier dispensateur de crédit, tenu d’un devoir de non-ingérence dans les affaires de sa clientèle, n’est débiteur d’aucune obligation de conseil envers la caution. Il est en revanche tenu d’un devoir de mise en garde envers la caution non avertie, ou lorsqu’il a sur les revenus de la caution, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération cautionnée, des informations que la caution ignorait » (CA Orléans, 24 juill. 2025, n° 23/01926). La cour ajoute que la responsabilité du banquier peut être engagée pour manquement à ce devoir, en application de l’article 1231-1 du Code civil, si l’engagement de caution n’est pas adapté, soit aux capacités financières de la caution, soit au risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt, lequel s’apprécie au jour de l’engagement de caution, compte tenu d’un risque caractérisé de défaillance du débiteur principal.
Cette formulation jurisprudentielle met en exergue trois conditions cumulatives : la qualité de caution non avertie, l’inadaptation de l’engagement aux capacités financières de la caution, et l’existence d’un risque d’endettement excessif. La notion de caution avertie s’apprécie in concreto, au regard de la formation, de l’expérience professionnelle et de la connaissance du monde des affaires de la caution. Dans l’affaire tranchée par la Cour d’Orléans, la juridiction a considéré que le fait d’avoir exercé une activité d’agent commercial ne conférait pas la qualité de caution avertie, dès lors que la caution ne justifiait d’aucune formation en matière financière ni en gestion d’entreprise.
La Cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 27 janvier 2026 (n° 24/07585), apporte une précision déterminante sur l’appréciation de l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal. Elle retient que la preuve de cette inadaptation peut résulter d’un faisceau d’indices concordants : l’impossibilité pour le débiteur de faire face aux mensualités du prêt dans un délai très court après sa souscription, l’ampleur du passif global de la société débitrice, la conversion rapide du redressement judiciaire en liquidation, et le caractère structurel des difficultés financières que le prêt cautionné n’a fait qu’aggraver. En l’espèce, la cour a jugé que le prêt consenti, loin d’avoir permis de rééchelonner l’ensemble du passif pour permettre son remboursement à des conditions moins onéreuses, l’avait aggravé (CA Versailles, 27 janv. 2026, n° 24/07585).
Par ailleurs, la Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 20 mai 2025 (n° 23/04017), a rappelé le principe selon lequel la banque est tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie lorsque l’engagement de cette dernière n’est pas adapté à ses capacités financières ou qu’il existe un risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt garanti. Dans cette espèce, les époux cautions invoquaient cumulativement la disproportion manifeste de leurs engagements — écartée par la cour au regard d’un patrimoine net de 1 688 637 euros pour un engagement de 518 000 euros — et le manquement de la banque à son devoir de mise en garde (CA Versailles, 20 mai 2025, n° 23/04017).
Il ressort de ce panorama jurisprudentiel que l’appréciation de l’inadaptation de l’engagement s’effectue au jour de la conclusion du cautionnement et ne saurait être rétrospectivement influencée par l’évolution ultérieure de la situation du débiteur principal, sauf à ce que cette évolution révèle, par sa rapidité et son ampleur, une situation déjà compromise au moment de l’octroi du crédit. La production par le créancier d’un budget prévisionnel établi par le débiteur ne suffit pas, à elle seule, à démontrer l’adaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur, dès lors que ce document ne repose que sur des hypothèses non étayées.
B. La sanction du manquement : déchéance et réparation du préjudice
La sanction du manquement du créancier professionnel à son devoir de mise en garde a été substantiellement modifiée par l’ordonnance du 15 septembre 2021. Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence retenait que le préjudice subi par la caution du fait du manquement de la banque à son obligation de mise en garde consistait en une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions différentes, et non en la perte des sommes versées au titre du cautionnement. L’article 2299 du Code civil, dans sa rédaction actuelle, prévoit désormais une sanction légale : la déchéance du créancier de son droit contre la caution, à hauteur du préjudice subi par celle-ci.
La Cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 27 janvier 2026, a fait application de ce mécanisme en confirmant le jugement de première instance qui avait prononcé la déchéance de la banque à hauteur de 80 % du montant du cautionnement. La cour motive cette proportion par « la proximité entre la souscription des engagements de caution et la cessation des paiements de la société » débitrice, retenant que du fait du manquement de la banque, les cautions « ont perdu une chance importante de ne pas souscrire à leur engagement de caution » (CA Versailles, 27 janv. 2026, n° 24/07585).
La cour d’appel d’Orléans, dans son arrêt du 24 juillet 2025, a quant à elle fixé la perte de chance à 50 % et précisé les principes gouvernant cette évaluation. Elle énonce que « la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue ; elle ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée et s’apprécie au jour de la conclusion du contrat de cautionnement puisque c’est à cette date que, mis en garde, [la caution] n’aurait peut-être pas contracté ou aurait contracté à d’autres conditions » (CA Orléans, 24 juill. 2025, n° 23/01926).
Dans cette même affaire, la cour a considéré que le Crédit mutuel, en accordant à la société débitrice des concours bien supérieurs à ceux qui avaient été prévus au dossier prévisionnel, avait accru le risque d’endettement de la caution, lui faisant supporter un risque supplémentaire né de l’octroi de concours inadaptés. La juridiction en a déduit que le Crédit mutuel avait failli à ses obligations et devait en conséquence réparer le préjudice causé à l’appelant en lui faisant perdre une chance de ne pas souscrire l’engagement de caution litigieux, évaluée à 12 500 euros correspondant à 50 % du montant cautionné.
La modulation de la perte de chance par les juridictions du fond illustre la casuistique qui gouverne cette matière. Le taux de déchéance, qui oscille selon les espèces entre 50 % et 80 %, dépend de plusieurs facteurs : la gravité du manquement de la banque, la qualité de caution avertie ou profane, l’ampleur de l’inadaptation du prêt aux capacités financières du débiteur, et la probabilité que la caution, dûment informée, aurait renoncé à s’engager. Il convient de souligner que le préjudice indemnisable n’est pas constitué par le montant de l’engagement de caution lui-même, mais par la perte de chance de ne pas l’avoir souscrit, ce qui explique que l’indemnisation soit toujours inférieure au montant nominal de la garantie.
La Cour de cassation, dans un arrêt de sa chambre commerciale du 17 avril 2019 (n° 18-11.895), cité par la Cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 27 janvier 2026, a jugé qu’« un crédit de restructuration, qui permet la reprise du passif et son rééchelonnement à des conditions moins onéreuses, sans aggraver la situation économique de l’emprunteur, ne crée pas de risque d’endettement nouveau ». Cette solution, qui tempère la rigueur du devoir de mise en garde, demeure d’actualité et constitue un moyen de défense utile pour les établissements de crédit confrontés à une action en responsabilité fondée sur l’article 2299 du Code civil.
L’articulation entre l’exception de disproportion manifeste et le manquement au devoir de mise en garde mérite une attention particulière. Les deux moyens de défense de la caution sont autonomes et peuvent être invoqués cumulativement ou subsidiairement. La disproportion manifeste, si elle est retenue, entraîne la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager, tandis que le manquement au devoir de mise en garde ouvre droit à des dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de ne pas avoir souscrit l’engagement. La Cour d’appel d’Orléans, dans son arrêt précité, a ainsi retenu à la fois que le cautionnement était manifestement disproportionné lors de sa conclusion — mais que le patrimoine ultérieur de la caution lui permettait de faire face à son obligation — et que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde, justifiant l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 50 % du montant cautionné.
En définitive, la pratique des juridictions consulaires sur la période 2023-2026 témoigne d’un équilibre subtil entre la protection des cautions — renforcée par la codification du devoir de mise en garde et la refonte du mécanisme de proportionnalité — et la préservation de la sécurité juridique des créanciers professionnels, qui peuvent légitimement se fier aux déclarations des cautions en l’absence d’anomalies apparentes. La rigueur de l’analyse comptable déployée par les juges du fond pour apprécier la proportionnalité des engagements et l’inadaptation des prêts aux capacités financières des débiteurs garantit que cet équilibre ne soit pas rompu au détriment de l’une ou l’autre des parties au contrat de cautionnement.
Conclusion
La période 2023-2026 aura été celle de l’appropriation, par les juridictions du fond, des nouveaux instruments forgés par l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés. Le contentieux du cautionnement commercial se structure désormais autour de trois piliers : le formalisme, dont la rigueur est réservée aux cautions personnes physiques, la proportionnalité, qui impose une analyse comptable précise du patrimoine de la caution au jour de son engagement, et le devoir de mise en garde, dont la violation expose le créancier professionnel à une déchéance partielle de son droit à paiement. La maîtrise de ces trois exigences constitue, pour le praticien du droit des affaires, un impératif stratégique dont dépendent aussi bien la validité des garanties consenties que l’efficacité des poursuites engagées contre les cautions défaillantes.
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