La transmission du bail commercial par l’effet des restructurations sociétaires : la portée de l’article L. 145-16 du Code de commerce entre autonomie prétorienne et codification légale
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, repose sur un équilibre d’ordre public entre la protection du preneur et la liberté contractuelle du bailleur. Au cœur de cet équilibre, l’article L. 145-16 occupe une place singulière. Il régit la transmission du bail lorsque le locataire cède son fonds de commerce ou, plus récemment, lorsqu’une opération de restructuration sociétaire emporte transfert universel du patrimoine. La réforme du 28 juillet 2023, entrée en vigueur le 26 mai 2023, a profondément refondu ce texte en y insérant un deuxième alinéa qui étend le régime de substitution automatique aux fusions, scissions, transmissions universelles de patrimoine et apports partiels d’actif. Cette disposition marque l’aboutissement d’une construction prétorienne initiée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dès 2010, qui avait progressivement dégagé le principe d’un transfert sui generis du bail, distinct de la cession conventionnelle et soustrait aux clauses restrictives stipulées par le bailleur. L’étude de cette évolution permet d’éclairer la pratique contentieuse contemporaine, à un moment où les restructurations de groupes de sociétés appellent une articulation toujours plus fine entre le droit des sociétés et le droit des baux commerciaux.
La présente analyse se propose d’examiner les deux piliers de ce régime : d’une part, l’autonomie conceptuelle de la transmission universelle de patrimoine par rapport à la cession conventionnelle, consacrée par la jurisprudence de la troisième chambre civile, et d’autre part, l’extension législative du mécanisme de substitution automatique aux opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif. L’intérêt de cette distinction dépasse le seul exercice académique, car elle conditionne directement l’opposabilité des clauses restrictives du bail, l’étendue de la garantie solidaire et, en définitive, la validité des restructurations elles-mêmes.
I. La transmission universelle de patrimoine, un transfert sui generis du bail commercial distinct de la cession conventionnelle
A. L’autonomie du mécanisme de la TUP affirmée par la jurisprudence
La question de la qualification juridique du transfert du droit au bail consécutif à une transmission universelle de patrimoine a été tranchée par un arrêt fondateur de la troisième chambre civile du 9 avril 2014. Dans cette affaire, une société à responsabilité limitée, dont toutes les parts avaient été réunies entre les mains d’un associé unique, avait fait l’objet d’une dissolution entraînant transmission universelle de son patrimoine à cet associé unique, en application de l’article 1844-5, alinéa 3, du Code civil. Le bailleur, invoquant une clause du bail subordonnant toute cession à son autorisation préalable expresse et écrite, sollicitait la résiliation du bail. La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve la cour d’appel d’avoir retenu que « la dissolution d’une société dont toutes les parts sont réunies en une seule main entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’unique associé qui le recueille en son intégralité et qui se substitue à la société dissoute dans tous les biens, droits et obligations de celle-ci » et que, par conséquent, « il ne s’agissait pas d’une cession de bail et que l’autorisation du bailleur prévue à cette fin n’était pas requise » (Cass. 3e civ., 9 avr. 2014, n° 13-11.640, Bull. 2014, III).
Cette solution repose sur une distinction conceptuelle fondamentale entre la cession conventionnelle, qui suppose un acte translatif volontaire, et la transmission universelle de patrimoine, qui opère de plein droit par l’effet de la loi. La Cour de cassation rappelle que cette substitution « s’effectue sans qu’il y ait novation des créances et des dettes », ce qui emporte deux conséquences pratiques majeures. D’une part, le bailleur ne peut opposer à la société bénéficiaire de la TUP les clauses restrictives de cession stipulées au contrat de bail. D’autre part, l’associé unique ou la société absorbante acquiert la qualité de preneur dans les termes et conditions du bail initial, sans que le bailleur puisse exiger la conclusion d’un nouveau contrat ni la renégociation des conditions financières.
Par ailleurs, l’article L. 145-15 du Code de commerce dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». Ce texte, combiné à l’article L. 145-16, alinéa premier, aux termes duquel « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel », forme un double verrou protecteur du preneur. L’arrêt du 9 avril 2014 étend implicitement cette protection au-delà de la cession, en consacrant l’autonomie du mécanisme de la TUP par rapport à la qualification de cession.
B. La portée limitée de la garantie solidaire dans les opérations de restructuration
En dépit de l’automaticité du transfert, la question de la garantie des obligations du preneur cédant demeure un enjeu contentieux significatif. L’article L. 145-16-1 du Code de commerce prévoit que le cédant reste garant solidaire du cessionnaire pour une durée maximale de trois ans. Toutefois, l’application de ce texte aux opérations de restructuration a fait l’objet de précisions jurisprudentielles importantes. L’arrêt de la troisième chambre civile du 11 avril 2019 a jugé, à propos d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, que la société bénéficiaire était devenue « titulaire de plein droit des baux » et que la clause de garantie solidaire stipulée au bail initial trouvait à s’appliquer (Cass. 3e civ., 11 avr. 2019, n° 18-16.121, FS-P+B+I). La Cour de cassation a également précisé, dans cette même décision, que l’article L. 145-16-2, qui revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate, de sorte que ce texte n’est pas applicable aux baux conclus avant son entrée en vigueur.
Dès lors, la distinction temporelle est essentielle pour le praticien. Le bailleur qui entend se prévaloir d’une clause de garantie solidaire doit vérifier la date du bail au regard de l’entrée en vigueur de l’article L. 145-16-2. Par ailleurs, la Cour de cassation retient une interprétation stricte de la charge de la preuve : il appartient au cédant qui invoque l’insuffisance de surface financière du cessionnaire pour échapper à la garantie d’en rapporter la démonstration. Cette solution, dégagée par l’arrêt du 11 avril 2019, conforte la position du bailleur dans les opérations de restructuration où la solvabilité des entités bénéficiaires peut être difficile à établir a priori.
En conséquence, la construction prétorienne de la troisième chambre civile a posé les jalons d’un régime autonome de transmission du bail par l’effet des restructurations, distinguant clairement la TUP de la cession conventionnelle tout en réservant au bailleur un filet de sécurité sous la forme de la garantie solidaire. Cette architecture jurisprudentielle a servi de socle à la codification intervenue en 2023.
II. L’apport partiel d’actif et la fusion : l’extension du régime de substitution automatique
A. Du régime des scissions à la substitution de plein droit du bénéficiaire
L’apport partiel d’actif occupe une place intermédiaire entre la cession conventionnelle et la transmission universelle de patrimoine. Il n’emporte pas, en principe, disparition de la personne morale de l’apporteur. En revanche, lorsqu’il est placé sous le régime juridique des scissions, il produit des effets plus étendus. La troisième chambre civile, dans un arrêt de section du 7 septembre 2023, a rappelé que « lorsque l’apport partiel d’actif a été placé sous le régime des scissions, il entraîne de plein droit la transmission universelle des biens, droits et obligations dépendant de la branche d’activité transférée » et que, par suite, « la société bénéficiaire de cet apport sous le régime de la scission acquiert la qualité de partie aux instances précédemment engagées par la société apporteuse, à laquelle elle se trouve substituée » (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 21-14.279, FS-B).
Cet arrêt est doublement important. D’une part, il confirme que le régime des scissions constitue la voie d’élection pour opérer une substitution automatique du bénéficiaire dans les droits et obligations du bail commercial. D’autre part, il impose aux parties qui entendent se prévaloir d’une telle substitution d’alléguer et de démontrer que l’opération a bien été placée sous le régime des scissions. À défaut, l’apport partiel d’actif demeure soumis au droit commun, qui ne permet pas la substitution automatique. La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser les effets de l’apport partiel d’actif sur le bail commercial, en jugeant dans un arrêt du 17 novembre 2010 que ce type d’opération, lorsqu’il est placé sous le régime des scissions, est opposable aux tiers par la mention qui en est faite au registre du commerce et des sociétés (Cass. 3e civ., 17 nov. 2010, n° 09-70.452, Bull. 2010, III).
Par ailleurs, l’arrêt du 24 juin 2021 a rappelé, à propos d’une opération de fusion-absorption, que la transmission du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante ne couvre pas nécessairement tous les engagements antérieurs dans des termes identiques : « l’assurance de responsabilité décennale souscrite par la société absorbante, même après une fusion-absorption, n’a pas vocation à couvrir, sauf stipulation contraire acceptée par l’assureur, la responsabilité décennale de la société absorbée du chef de travaux réalisés par celle-ci antérieurement à la fusion-absorption » (Cass. 3e civ., 24 juin 2021, n° 20-15.886). Cette solution, bien qu’intervenue en matière d’assurance construction, illustre le principe selon lequel la fusion-absorption n’opère pas une confusion pure et simple des qualités de l’absorbante et de l’absorbée, mais une transmission des droits et obligations dans leur substance juridique propre.
La combinaison de ces décisions dessine un paysage juridique où la qualification de l’opération de restructuration détermine le degré de protection du preneur et l’étendue des prérogatives du bailleur. Le régime des scissions constitue le point culminant de cette protection, en ce qu’il impose la substitution automatique du bénéficiaire sans que le bailleur puisse s’y opposer.
B. La codification de 2023 et le « nonobstant toute stipulation contraire »
La réforme du 28 juillet 2023 a introduit dans l’article L. 145-16 un deuxième alinéa rédigé en ces termes : « En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. »
Cette disposition consacre et parachève la construction prétorienne. Elle en élargit le champ en visant expressément, outre la TUP de l’article 1844-5 du Code civil, la fusion, la scission et l’apport partiel d’actif réalisé dans les conditions de l’article L. 236-27 du Code de commerce. L’expression « nonobstant toute stipulation contraire » marque la volonté du législateur de faire primer le mécanisme légal de substitution sur les clauses contractuelles, quelles qu’elles soient. Il s’agit d’une disposition d’ordre public du statut des baux commerciaux, dont le preneur ne peut renoncer à se prévaloir.
Le texte prévoit également, en son troisième alinéa, un mécanisme correctif au bénéfice du bailleur : « En cas de cession ou dans les cas prévus au deuxième alinéa, si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes. » La Cour de cassation avait déjà rappelé, dans un arrêt du 15 septembre 2010, que cette faculté de substitution judiciaire peut être exercée à l’initiative de l’une ou l’autre partie et qu’aucun délai n’est prévu pour former cette demande, de sorte que « la cession du bail d’un preneur en liquidation judiciaire, sans mention de la clause de garantie solidaire mise à la charge du cédant, est régulière dès lors que le bailleur n’a pas sollicité cette substitution » (Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09-14.519, Bull. 2010, III).
À cet égard, la portée du troisième alinéa est double. D’une part, il offre au bailleur une protection contre les substitutions qui auraient pour effet de le priver de la garantie sur laquelle il comptait. D’autre part, il impose au juge une appréciation in concreto de l’adéquation des garanties offertes par la société substituée. En pratique, le bailleur confronté à une fusion ou à un apport partiel d’actif qui affaiblirait la surface financière du preneur peut saisir le tribunal pour obtenir, par exemple, la constitution d’un cautionnement bancaire ou d’une garantie à première demande en substitution de la garantie solidaire initialement prévue.
Par ailleurs, l’article L. 145-15 du Code de commerce, qui répute non écrites les clauses faisant échec au droit de renouvellement ou aux dispositions protectrices du statut, vient renforcer l’effectivité du deuxième alinéa de l’article L. 145-16. Une clause du bail qui prétendrait interdire toute substitution du preneur en cas de fusion, fût-ce au nom de l’intuitus personae, serait réputée non écrite. La troisième chambre civile a ainsi jugé de manière constante que seules les clauses interdisant toute cession du bail sont nulles au regard de l’article L. 145-16, et que le bailleur ne saurait tirer argument d’une clause d’agrément pour faire obstacle à une opération de restructuration couverte par le deuxième alinéa.
En conséquence, l’état du droit positif issu de la réforme de 2023 dessine un régime à trois étages. Le premier étage est celui de la cession du bail avec le fonds de commerce, régie par l’alinéa premier de l’article L. 145-16, qui prohibe les clauses d’interdiction tout en admettant les clauses d’agrément dès lors qu’elles ne vident pas le droit de cession de sa substance. Le deuxième étage est celui des restructurations sociétaires énumérées au deuxième alinéa, qui imposent une substitution automatique nonobstant toute stipulation contraire. Le troisième étage est celui de la garantie subsidiaire offerte au bailleur par l’alinéa troisième, qui permet au tribunal de pallier l’éventuelle défaillance des sûretés initialement convenues.
Cette architecture assure un équilibre entre la liberté entrepreneuriale du preneur, qui doit pouvoir réorganiser son activité sans risquer la perte de son outil de travail, et la sécurité juridique du bailleur, qui conserve une protection financière effective.
Or, la portée pratique de cette codification dépasse le seul contentieux de la validité des clauses. Elle intéresse également le droit des procédures collectives, dans la mesure où le sort du bail commercial en cas de liquidation judiciaire avec cession du fonds de commerce obéit à des règles particulières. L’article L. 641-12 du Code de commerce dispose que le liquidateur peut continuer le bail ou le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur, avec tous les droits et obligations qui s’y attachent. La Cour de cassation a précisé que lorsqu’un preneur en liquidation judiciaire cède son fonds, le bailleur ne peut refuser le renouvellement en invoquant des motifs graves et légitimes imputables au cédant dès lors que le cessionnaire n’a commis aucune faute personnelle (Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09-14.519, Bull. 2010, III). En conséquence, l’articulation du droit des entreprises en difficulté avec le statut des baux commerciaux commande une vigilance renforcée du praticien, qui devra anticiper, dès la rédaction ou la relecture d’un traité d’apport partiel d’actif ou d’un projet de fusion, les conséquences de l’opération sur la pérennité du droit au bail.
Conclusion
L’article L. 145-16 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la réforme du 28 juillet 2023, constitue l’aboutissement d’un mouvement jurisprudentiel et législatif de près de quinze années. De l’arrêt fondateur du 9 avril 2014, qui a posé le principe de l’autonomie de la TUP par rapport à la cession conventionnelle, à la codification du deuxième alinéa, qui étend la substitution automatique aux fusions, scissions et apports partiels d’actif, la troisième chambre civile et le législateur ont construit un régime cohérent de transmission du bail commercial par l’effet des restructurations sociétaires. L’expression « nonobstant toute stipulation contraire » consacre la primauté de l’ordre public du statut sur l’autonomie de la volonté. Le troisième alinéa tempère cette automaticité par un mécanisme de substitution judiciaire des garanties, dont la mise en œuvre suppose que le bailleur en prenne l’initiative. Pour le praticien, la maîtrise de ce triptyque textuel et jurisprudentiel conditionne la sécurisation des opérations de restructuration comme la défense des intérêts du bailleur, dans un contexte où les groupes de sociétés recourent de manière croissante aux apports partiels d’actif et aux fusions-absorptions.
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