L’office du juge des référés dans le contentieux du brevet d’invention : la construction prétorienne d’un contrôle de validité à l’occasion de l’action en référé-contrefaçon (2023-2026)
La procédure de référé-contrefaçon, régie par l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, constitue l’un des instruments les plus puissants dont dispose le titulaire d’un brevet pour obtenir sans délai la cessation d’actes argués de contrefaçon. L’efficacité de ce dispositif repose tout entière sur l’aptitude du juge des référés à apprécier, dans le temps contraint qui est le sien, non seulement la vraisemblance de la contrefaçon alléguée, mais encore, et préalablement, l’absence de moyen sérieux de nullité du titre invoqué. Cette double exigence, dont les contours ont été récemment précisés par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2026 promis à une large diffusion, place le juge des référés au cœur d’un exercice délicat : celui d’une analyse anticipée de la validité du brevet, conduite au stade provisoire, qui ne saurait préjudicier au fond mais qui conditionne l’octroi de mesures d’interdiction aux conséquences économiques considérables. L’étude de la jurisprudence rendue entre 2023 et 2026 révèle les lignes de force d’une construction prétorienne qui, sous l’apparente technicité des règles gouvernant l’appréciation de l’activité inventive, déploie une conception renouvelée de l’office du juge des référés en matière de propriété industrielle.
I. La vérification de l’absence de moyen sérieux de nullité, préalable obligatoire à l’octroi de mesures provisoires
A. Le fondement légal de l’office du juge des référés en matière de contrefaçon de brevet
Aux termes de l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon » (L. 615-3, al. 1er, CPI). La juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente. Ce dispositif constitue la transposition en droit interne de l’article 9, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, aux termes duquel les États membres doivent permettre aux autorités judiciaires de rendre à l’encontre du contrevenant supposé une ordonnance de référé visant à prévenir toute atteinte imminente ou à interdire, à titre provisoire, la poursuite d’atteintes présumées.
L’article 3 de cette même directive impose que les mesures, procédures et réparations soient « effectives, proportionnées et dissuasives », tout en étant appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif. Cette exigence de proportionnalité innerve l’ensemble de la jurisprudence de la chambre commerciale, qui a progressivement construit un office du juge des référés articulé autour de deux vérifications cumulatives : l’apparence de validité du titre et la vraisemblance de l’atteinte. Par ailleurs, selon l’article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle, « toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu’ils sont définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6, constitue une contrefaçon » engageant la responsabilité civile de son auteur (L. 615-1, al. 1er, CPI). L’étendue de cette protection est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à les interpréter, conformément à l’article L. 613-2, alinéa 1er, du même code.
La Cour de cassation a posé, dès 2014, le principe selon lequel, aux fins d’apprécier le caractère vraisemblable de la contrefaçon, la juridiction des référés « doit vérifier l’absence de moyen sérieux de nullité du titre » (Com., 21 octobre 2014, pourvoi n° 13-15.435). Cet arrêt fondateur a été rappelé avec force par la chambre commerciale dans sa Lettre n° 18 de février 2026, consacrée aux brevets, qui souligne que si l’un des moyens de nullité du brevet soumis par le défendeur paraît sérieux, la juridiction doit refuser de faire droit aux demandes d’interdiction. Cette construction prétorienne, qui érige le contrôle de validité en condition préalable de toute mesure provisoire, invite le juge des référés à se livrer à un examen substantiel de la régularité du titre, examen dont l’intensité a été précisée par la jurisprudence la plus récente.
B. L’obligation pour le juge des référés de se livrer à sa propre analyse de la validité du brevet
Par un arrêt du 28 janvier 2026, publié au Bulletin, la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté des précisions décisives sur l’étendue de l’office du juge des référés saisi d’un moyen de nullité tiré du défaut d’activité inventive (Com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425, Publié au Bulletin). La Cour y énonce que « parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions légales précitées, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème/solution développée par l’OEB » (Com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425, § 19). En l’espèce, la juridiction des référés avait été saisie, notamment, d’un moyen de nullité tiré du défaut d’activité inventive du brevet invoqué pour demander la cessation d’agissements contrefaisants, relatif à un dispositif portable de distribution de fluides thérapeutiques.
La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir écarté le grief qui postulait que l’approche problème/solution était impérative pour les juges et d’avoir mis en œuvre une méthode qui, quoique inspirée de cette approche, s’en éloignait par certains aspects. Elle relève notamment que la cour d’appel a correctement défini la personne du métier comme « un technicien des pompes à perfusion ambulatoires, disposant de connaissances générales en matière de mécanique et d’électromécanique pour contrôler la distribution de médicaments », puis a retenu que le brevet américain Mulhauser constituait l’état de la technique le plus proche de l’invention, avant d’exclure l’évidence de l’invention par combinaison de ce document avec des antériorités issues de domaines techniques distincts.
L’arrêt du 28 janvier 2026 écarte également la critique tirée de l’existence d’une décision étrangère ayant déclaré nulle la partie allemande du même brevet, qui aurait dû, selon le moyen, conduire la cour d’appel à conclure à l’existence d’un moyen sérieux de nullité. La Cour de cassation énonce au contraire que la cour d’appel « ne pouvait se déterminer uniquement par voie de référence à une décision rendue par une juridiction étrangère » et devait se livrer à sa propre analyse de l’activité inventive de la partie française du brevet en respectant les règles du droit national. Cette affirmation de l’autonomie de l’appréciation du juge français s’inscrit dans la droite ligne de l’article 64, dernier alinéa, de la Convention de Munich, aux termes duquel la contrefaçon d’un brevet européen est appréciée conformément à la législation nationale.
Enfin, l’arrêt retient que l’engagement pris par voie de conclusions par les sociétés défenderesses de ne pas commercialiser en France les produits argués de contrefaçon, lequel est en lui-même dénué de force exécutoire, n’était pas suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements constatés. La Cour relève que l’article 3 de la directive 2004/48/CE impose aux États membres de prévoir des mesures effectives de réparation des atteintes aux droits de propriété intellectuelle et en déduit que le maintien de la mesure d’interdiction était proportionné au but poursuivi, le préjudice subi par les défenderesses étant limité dans la mesure où elles disposaient d’un autre produit de nouvelle génération ne portant pas atteinte aux droits de brevet du demandeur.
II. L’appréciation de l’activité inventive par le juge des référés, entre méthode et proportionnalité
A. La personne du métier et l’approche problème/solution, instruments structurants du contrôle juridictionnel
L’appréciation du caractère sérieux d’un moyen de nullité fondé sur le défaut d’activité inventive impose au juge des référés de maîtriser les concepts fondamentaux du droit des brevets, au premier rang desquels la notion de personne du métier. L’article L. 614-12, alinéa 1er, du code de la propriété intellectuelle dispose que « la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l’un quelconque des motifs visés à l’article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich », lequel prévoit que le brevet est déclaré nul si son objet n’est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57 de ladite Convention (L. 614-12 CPI). Selon l’article 56 de la Convention de Munich, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour une personne du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. La chambre commerciale a précisé, par un arrêt du 19 mars 2025 publié au Bulletin, que « la personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l’invention, objet de ce brevet, se propose de résoudre » et qu’elle « possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention » (Com., 19 mars 2025, n° 23-13.576, Publié au Bulletin).
L’arrêt du 19 mars 2025 ajoute, dans la continuité d’une jurisprudence ancienne, que « pour parvenir de manière évidente à l’invention, la personne du métier ne consulterait aucune personne d’une spécialité autre que la sienne » (Com., 17 octobre 1995, pourvoi n° 94-10.433, Bull. 1995, IV, n° 232). En revanche, elle peut « consulter la documentation issue d’un domaine voisin du sien, en particulier si cette documentation vise à résoudre le même problème technique » (Com., 23 juin 2015, pourvoi n° 13-25.082). C’est en application de ces principes que l’arrêt du 19 mars 2025 a censuré une cour d’appel qui, après avoir constaté que le but de l’invention était de proposer un dispositif d’alimentation électrique pour des cabines d’avion, avait retenu que la personne du métier était « un ingénieur électronicien spécialisé dans la conception d’équipements électriques ou électroniques et consultant éventuellement un ingénieur de sécurité dans le domaine de l’aviation ». La Cour de cassation a jugé que cette définition, en faisant intervenir un second expert extérieur au domaine technique où se posait le problème, violait les articles L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle et 52, 56 et 138 de la Convention de Munich.
Par ailleurs, l’arrêt du 28 janvier 2026 précise utilement que « le terme évident se réfère à ce qui découle logiquement de l’état de la technique » et que « les éléments de l’art antérieur ne sont destructeurs d’activité inventive que si, associés entre eux selon une combinaison raisonnablement accessible à la personne du métier, ils permettaient à l’évidence à cette dernière d’apporter au problème résolu par l’invention, la même solution que celle-ci » (Com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425, § 18). Cette formulation, qui ancre la notion d’évidence dans le registre de la déduction logique plutôt que dans celui de la simple plausibilité, renforce la charge probatoire pesant sur le défendeur au référé qui entend contester la validité du titre.
Des lors, le juge des référés, saisi d’un moyen de nullité pour défaut d’activité inventive, doit successivement identifier le domaine technique pertinent au regard du problème résolu par l’invention, définir la personne du métier et le champ de ses connaissances, déterminer l’état de la technique le plus proche et le problème technique objectif, puis examiner si la combinaison d’antériorités invoquée par le défendeur conduisait de manière évidente à la solution revendiquée. La méthode problème/solution, si elle n’est pas impérative, offre un cadre d’analyse rationnel qui permet au juge de structurer son raisonnement et de motiver sa décision de manière convaincante, condition indispensable à l’acceptabilité de mesures provisoires aux conséquences économiques souvent considérables.
B. La proportionnalité des mesures ordonnées, exigence cardinale de l’office du juge des référés
Au-delà de l’appréciation du caractère sérieux du moyen de nullité, le juge des référés doit s’assurer que les mesures qu’il ordonne respectent le principe de proportionnalité. L’article 3 de la directive 2004/48/CE impose que les mesures, procédures et réparations soient proportionnées, ce que la chambre commerciale rappelle avec constance. Dans l’arrêt du 28 janvier 2026, la Cour relève que l’engagement pris par voie de conclusions de ne pas commercialiser les produits argués de contrefaçon est « en lui-même dénué de force exécutoire » et ne saurait, à ce titre, être regardé comme suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements fautifs. La cour d’appel, effectuant la recherche adéquate, en a exactement déduit que « le maintien de la mesure d’interdiction d’importation, d’offre en vente et de mise dans le commerce » sous astreinte était proportionné au but poursuivi.
Cette exigence de proportionnalité rejoint celle dégagée par la chambre commerciale dans un arrêt du 28 janvier 2026, également publié au Bulletin, rendu le même jour mais dans une autre composition, relatif aux sanctions de la concurrence déloyale. La Cour y énonce qu’il résulte de la loi des 2-17 mars 1791, des principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence ainsi que de l’article 1240 du code civil que « l’interdiction d’exercice d’une activité prononcée par le juge doit être limitée aux seuls comportements déloyaux ou parasitaires » (Com., 28 janv. 2026, n° 23-20.245, Publié au Bulletin). Cette exigence de limitation de la sanction à ce qui est strictement nécessaire innerve, au-delà du droit de la concurrence déloyale, l’ensemble du contentieux de la propriété industrielle, et tout particulièrement le référé-contrefaçon où les mesures ordonnées, par hypothèse provisoires, ne doivent pas excéder ce qu’impose la protection effective des droits du titulaire du brevet.
Par ailleurs, dans un arrêt du 28 juin 2023, la chambre commerciale a rappelé, à propos des mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qu’il incombe au juge saisi d’une contestation de vérifier si la mesure ordonnée est « nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, Publié au Bulletin). Cette exigence, transposée au référé-contrefaçon, conduit le juge à mettre en balance les intérêts en présence : d’un côté, le droit exclusif du titulaire du brevet, protégé par l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle qui confère à ce dernier un droit exclusif d’exploitation ; de l’autre, la liberté du commerce et le risque de causer un préjudice disproportionné au défendeur dans l’hypothèse où le brevet serait ultérieurement annulé.
En matière de saisie-contrefaçon, la chambre commerciale a également précisé, par un arrêt du 14 novembre 2024 publié au Bulletin, qu’« en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures sont annulées » et qu’« en cas de violation par l’huissier de justice des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance, la nullité du procès-verbal est limitée aux mesures réalisées en violation de cette autorisation » (Com., 14 nov. 2024, n° 22-20.447, Publié au Bulletin). Cette jurisprudence, qui refuse la nullité par contagion, manifeste la volonté de la Cour de cassation de préserver l’efficacité du dispositif probatoire tout en sanctionnant les excès ponctuels, dans une logique de proportionnalité qui irrigue l’ensemble du contentieux provisoire de la propriété industrielle.
Le contentieux des mesures de séquestre provisoire aux fins de protection du secret des affaires, régi par les articles R. 153-1 et suivants du code de commerce, offre une illustration supplémentaire de cette articulation entre efficacité et proportionnalité. Dans un arrêt du 13 novembre 2025, la Cour de cassation a jugé que « le juge, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance, est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre », que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant (Com., 13 nov. 2025, n° 24-17.250, Publié au Bulletin). Cette décision confirme que le juge des référés dispose d’un pouvoir d’adaptation continue des mesures ordonnées, lui permettant d’en moduler l’intensité au regard de l’évolution du litige et de la protection des intérêts légitimes de chacune des parties.
En définitive, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation construit, à travers une série d’arrêts récents, un office du juge des référés en matière de brevet qui se caractérise par une double exigence : celle d’un contrôle substantiel de la validité du titre, conditionnant l’octroi de toute mesure provisoire, et celle d’une proportionnalité des mesures ordonnées, qui doivent être strictement adaptées à la protection effective des droits du titulaire sans excéder ce qu’impose la cessation des actes argués de contrefaçon. Cette construction prétorienne, qui puise ses racines dans la directive 2004/48/CE et dans les principes généraux de la procédure civile, confère au référé-contrefaçon une efficacité renforcée tout en offrant aux défendeurs des garanties substantielles contre les usages abusifs de cette voie de droit.
À cet égard, l’arrêt du 17 mai 2023, par lequel la chambre commerciale a jugé que la publication d’une demande de brevet ne saurait avoir pour effet de rendre caduc un accord de confidentialité et de libérer le débiteur de son obligation à l’égard des éléments non divulgués par cette publication (Com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin), illustre la préoccupation constante de la Cour de cassation de concilier la publicité inhérente au système des brevets, consacrée par l’article L. 612-21 du code de la propriété intellectuelle, avec la protection de la confidentialité des informations techniques non brevetées. Cet équilibre entre transparence et secret, qui constitue l’un des fondements du droit des brevets, trouve une résonance particulière dans le contentieux du référé-contrefaçon, où les pièces échangées dans le cadre des débats peuvent contenir des secrets d’affaires dont la protection commande la mise en œuvre de mesures appropriées.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, telle qu’elle se déploie dans les arrêts rendus entre 2023 et 2026, dessine les contours d’un office du juge des référés en matière de brevet qui conjugue rigueur technique et exigence de proportionnalité. L’arrêt du 28 janvier 2026 (n° 23-16.425, Publié au Bulletin) constitue, à cet égard, une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux des brevets pour irriguer l’ensemble du droit de la propriété industrielle. En affirmant que l’approche problème/solution n’est pas impérative tout en invitant le juge à définir la personne du métier et le problème technique objectif avant d’examiner l’évidence de l’invention, la Cour de cassation offre un cadre d’analyse à la fois souple et exigeant, qui permet au juge des référés de statuer avec célérité sans sacrifier la qualité du contrôle juridictionnel. La proportionnalité des mesures, rappelée avec force dans ce même arrêt et confortée par la jurisprudence contemporaine relative à la concurrence déloyale et aux mesures d’instruction, constitue le second pilier de cet office, garantissant que l’efficacité du référé-contrefaçon ne se mue pas en instrument de pression économique disproportionné. Cette double exigence de rigueur et de mesure confère au référé-contrefaçon sa pleine légitimité en tant qu’instrument de protection effective des droits de propriété industrielle.
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