La construction prétorienne du déséquilibre significatif par la chambre commerciale (2022-2026) : subsidiarité, preuve de la soumission et sanctions
I. La délimitation du champ d’application du déséquilibre significatif
A. Le principe de subsidiarité du droit commun au profit du droit spécial
La réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit à l’article 1171 du Code civil un régime général de sanction des clauses abusives dans les contrats d’adhésion, aux termes duquel « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Parallèlement, le Code de commerce conservait à l’article L. 442-1, I, 2° son dispositif propre de sanction du déséquilibre significatif entre professionnels, engageant la responsabilité de son auteur et l’obligeant à réparer le préjudice causé le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
La coexistence de ces deux textes a nourri un contentieux doctrinal nourri sur l’articulation entre le droit commun des contrats et le droit spécial des pratiques restrictives de concurrence. La chambre commerciale de la Cour de cassation a tranché cette question par un arrêt du 13 mai 2026 (pourvoi n° 24-17.137, publié au Bulletin), en consacrant un principe clair de subsidiarité du droit commun. La Cour énonce, après avoir visé l’article 1171 du Code civil, qu’il « ressort des travaux parlementaires ayant abouti à la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, que l’intention du législateur est que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, dont les dispositions figurent désormais en substance à l’article L. 442-1, I, 2°, du même code et de l’article L. 212-1 du code de la consommation » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, Publié au Bulletin).
Par cette motivation qui emprunte la technique du motif de pur droit substitué en application de l’article 620, alinéa 1er, du Code de procédure civile, la chambre commerciale pose une règle de principe : « L’article 1171 du code civil, interprété à la lumière de ces travaux, ne s’applique donc pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition. » L’arrêt ne se contente pas d’écarter l’article 1171 au profit de l’article L. 442-1, il structure une véritable hiérarchie des régimes de sanction du déséquilibre significatif, dans laquelle le critère déterminant est la qualité des parties au contrat, et non la nature de la clause litigieuse ou l’existence d’un rapport de force déséquilibré.
En l’espèce, la Cour était saisie d’un litige opposant la société Comuto Pro, commercialisant des services de transport interurbain par autocar, à son sous-traitant la société Les Voyages Star et Capri Cars, qui invoquait l’article 1171 du Code civil pour faire déclarer non écrites certaines clauses du contrat de sous-traitance. La chambre commerciale constate que la société Comuto « commercialise des services de transport, ce dont il résulte que les négociations commerciales qu’elle mène et les contrats commerciaux qu’elle passe entrent dans le champ d’application de l’article L. 442-1 du code de commerce », pour en déduire que l’article 1171 du Code civil n’est pas applicable au litige. Le critère est donc exclusivement personnel : dès lors que le contrat est conclu par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, le régime spécial de l’article L. 442-1 évince le régime général de l’article 1171.
B. Les conséquences pratiques de l’exclusion du droit commun
Cette solution, dont la rigueur technique est indéniable, emporte des conséquences pratiques considérables pour les opérateurs économiques. En premier lieu, le demandeur à l’action ne peut plus se prévaloir de la sanction automatique du réputé non écrit prévue par l’article 1171 du Code civil, qui présente l’avantage de la simplicité probatoire : il suffit d’établir que la clause litigieuse figure dans un contrat d’adhésion, qu’elle n’a pas été négociée et qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Le régime de l’article L. 442-1 du Code de commerce impose, quant à lui, la démonstration supplémentaire d’une soumission ou tentative de soumission de l’autre partie, condition dont la chambre commerciale a considérablement précisé les contours au cours des dernières années.
En deuxième lieu, l’éviction de l’article 1171 produit un effet de seuil qui peut priver de protection certaines parties structurellement faibles. Le contrat de sous-traitance de transport, en l’espèce, illustre ce risque : un petit transporteur confronté aux conditions générales d’une plateforme de mise en relation disposant d’un pouvoir de marché significatif se trouve dans l’impossibilité d’invoquer le droit commun des clauses abusives, alors même que les conditions de l’article L. 442-1 — et notamment la preuve d’une soumission — peuvent s’avérer difficiles à réunir. La chambre commerciale n’ignore pas cette difficulté, mais elle fait prévaloir la cohérence du système législatif voulu par le Parlement : le législateur de 2018 a entendu réserver l’article 1171 aux contrats qui échappent au champ d’application des dispositions spéciales du Code de commerce et du Code de la consommation.
En troisième lieu, la solution ouvre la voie à une réflexion sur les hypothèses dans lesquelles l’article L. 442-1 du Code de commerce serait lui-même exclu par une autre disposition. La Cour réserve expressément cette hypothèse par la formule « excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition ». Il en va ainsi, par exemple, des contrats de crédit-bail ou de location financière, qui relèvent du monopole des établissements de crédit et des sociétés de financement et échappent au champ d’application personnel de l’article L. 442-1. Dans ces hypothèses résiduelles, l’article 1171 retrouve son empire et le contractant évincé du régime spécial peut retrouver la protection du droit commun.
Par ailleurs, l’arrêt du 13 mai 2026 laisse entière la question de la qualification du contrat d’adhésion, que la cour d’appel de Paris avait écartée en constatant que la société Capri cars avait pu négocier certaines clauses du contrat de sous-traitance. La chambre commerciale, en substituant un motif de pur droit qui ne se prononce pas sur cette qualification, évite de trancher la question, pourtant cruciale, de savoir si un contrat comportant un « ensemble » de clauses non négociables au sens de l’article 1110 du Code civil doit être qualifié de contrat d’adhésion lorsque certaines clauses seulement ont fait l’objet d’une négociation effective. Cette réserve d’interprétation, savamment entretenue, laisse au juge du fond une marge d’appréciation qui pourrait, dans certaines configurations factuelles, conduire à retenir la qualification de contrat d’adhésion pour faire jouer l’article 1171 malgré l’applicabilité théorique de l’article L. 442-1, à la condition que ce dernier soit effectivement exclu par une disposition spéciale.
II. La caractérisation exigeante du déséquilibre significatif par la chambre commerciale
A. La preuve de la soumission ou tentative de soumission
Le régime de l’article L. 442-1 du Code de commerce se distingue fondamentalement de celui de l’article 1171 du Code civil par l’exigence d’une soumission ou tentative de soumission du partenaire commercial. La chambre commerciale a, par une série de décisions rendues entre 2022 et 2026, considérablement précisé les exigences probatoires attachées à cette condition, érigeant un standard de preuve exigeant qui protège les droits de la défense tout en assurant l’effectivité du dispositif de sanction des pratiques restrictives.
L’arrêt de principe en la matière demeure celui du 11 mai 2022 (pourvoi n° 19-22.242, publié au Bulletin), par lequel la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui s’était fondée sur des déclarations anonymes pour établir la preuve de la soumission. La Cour énonce, au visa de l’article 6, paragraphes 1 et 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qu’« au regard des exigences du procès équitable, le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes » (Cass. com., 11 mai 2022, n° 19-22.242, Publié au Bulletin). La cour d’appel de Paris, saisie d’une action du ministre de l’Économie à l’encontre de la société GE Energy Products France, avait estimé la soumission établie en s’appuyant sur dix-sept témoignages anonymisés recueillis par les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, dont elle avait relevé qu’ils se corroboraient mutuellement.
La cassation prononcée sur ce fondement consacre un principe essentiel : la preuve de la soumission, condition sine qua non de la caractérisation d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, ne peut reposer sur des éléments qui privent la partie poursuivie de la possibilité de discuter contradictoirement les faits qui lui sont reprochés. La solution est d’autant plus remarquable qu’elle s’applique y compris à l’action du ministre de l’Économie, dont les pouvoirs d’enquête sont pourtant étendus, et qu’elle place les exigences du procès équitable au-dessus des considérations d’efficacité de la politique de concurrence. La chambre commerciale rappelle ainsi que la protection des droits de la défense ne fléchit pas devant l’impératif de sanction des pratiques restrictives, et que la preuve de la soumission doit être administrée dans le respect du contradictoire.
Par un arrêt ultérieur du 28 février 2024 (pourvoi n° 22-10.314, publié au Bulletin), la chambre commerciale a précisé la définition positive de la soumission, en rappelant « que la condition tenant à la soumission ou à la tentative de soumission implique la démonstration de l’absence de négociation effective ou l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation » (Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, Publié au Bulletin). La Cour valide, dans cette affaire, l’analyse de la cour d’appel de Paris qui, pour retenir l’existence d’une soumission des franchisés du réseau Pizza Sprint, avait relevé que « le franchiseur bénéficiait d’une position prépondérante sur les franchisés, auxquels était imposé un contrat-type de franchise au nom de l’homogénéité du réseau », que « les trente contrats produits, conclus avec différents franchisés, sont identiques et n’ont pas été effectivement négociés », et que les « candidats à la franchise ne disposaient d’aucune marge de négociation du contrat de franchise Pizza Sprint ». La combinaison de ces éléments — standardisation contractuelle absolue, position prépondérante du franchiseur et absence totale de négociation effective — caractérise la soumission au sens de l’article L. 442-1, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence de menaces explicites ou de mesures de rétorsion avérées.
Cette construction jurisprudentielle dessine un standard probatoire à deux niveaux : d’une part, la preuve de la soumission ne peut être administrée par des moyens qui méconnaissent le principe du contradictoire, ce qui exclut les déclarations anonymes ou les témoignages non identifiés ; d’autre part, la soumission se déduit d’un faisceau d’indices concordants — standardisation contractuelle, absence de négociation, position prépondérante — dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond. La chambre commerciale exerce sur cette appréciation un contrôle discipliné, qui vérifie la motivation sans substituer sa propre analyse à celle des juges du fond, conformément à la distribution classique des offices entre cassation et juridictions du fond.
B. L’appréciation in concreto du déséquilibre et les sanctions
Une fois la soumission établie, le juge doit encore caractériser l’existence d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. La chambre commerciale a, dans l’arrêt précité du 28 février 2024, fourni une illustration éclairante de cette appréciation in concreto, en validant l’analyse de la cour d’appel qui avait retenu le caractère déséquilibré d’une clause d’intuitu personae insérée dans un contrat de franchise. La Cour relève, dans les motifs de l’arrêt du 28 février 2024 (Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, Publié au Bulletin), que « cette clause, si elle se justifie par le fait que le franchiseur a accepté de confier l’exploitation de son concept à une personne dont il a pu précisément juger les aptitudes, la personnalité, le parcours professionnel et le financement afin de préserver la réputation du réseau et favoriser son développement, l’obligation qu’elle prévoit à la charge du franchisé d’informer le franchiseur de tout projet ayant une incidence sur la répartition du capital ou dans l’identité de ses dirigeants, avec le droit corrélatif pour le franchiseur de constater la rupture anticipée du contrat de franchise, ne permet pas, en raison de l’imprécision du terme « incidence », d’appréhender la nature et le degré de l’effet du projet sur l’actionnariat ou la personne du franchisé susceptible de motiver, de la part du franchiseur, la résiliation anticipée du contrat ».
Le raisonnement est topique de la méthode d’appréciation du déséquilibre significatif : la Cour ne se borne pas à constater l’absence de réciprocité de la clause litigieuse, elle examine sa légitimité au regard de l’économie générale du contrat et vérifie si les prérogatives qu’elle confère à son bénéficiaire sont proportionnées à l’objectif légitime poursuivi. La clause d’intuitu personae est en soi justifiée par la nature du contrat de franchise, qui repose sur la confiance réciproque entre franchiseur et franchisé ; mais les modalités de sa mise en œuvre — en l’espèce, l’imprécision du terme « incidence » qui confère au franchiseur un pouvoir discrétionnaire de résiliation — créent un déséquilibre significatif prohibé par l’article L. 442-1. L’appréciation du déséquilibre ne se confond donc pas avec une vérification abstraite de l’équilibre contractuel ; elle procède d’une analyse contextualisée qui prend en compte la finalité de la clause, sa précision rédactionnelle et l’étendue du pouvoir qu’elle confère à son bénéficiaire.
Sur le terrain des sanctions, l’arrêt du 28 février 2024 apporte également des précisions importantes. En premier lieu, la Cour juge que la prescription de l’action du ministre de l’Économie est régie par l’article 2224 du Code civil et que « la prescription de l’action du ministre, qui ne fait pas l’objet de règles spéciales et est dès lors régie par l’article 2224 du code civil, a pour point de départ le jour où ce dernier, qui est titulaire d’un droit à agir, a connu ou aurait dû connaître les faits qui, caractérisant une pratique restrictive, lui permettent d’exercer ce droit » (Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314). En deuxième lieu, elle retient que « la conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 442,6,III, devenu l’article L. 442-4, du code de commerce » (ibid.). Cette solution, qui prive la transaction privée de tout effet extinctif à l’égard de l’action du ministre, confère à ce dernier un pouvoir d’action autonome et irréductible, dont l’exercice n’est pas subordonné à l’absence de règlement amiable du litige entre les parties privées.
En troisième lieu, l’arrêt étend le cercle des débiteurs de l’amende civile au cessionnaire qui ne cesse pas les pratiques restrictives. La Cour retient que la société Domino’s Pizza France, qui avait acquis les titres des sociétés à l’origine des clauses litigieuses sans cesser les pratiques d’approvisionnement exclusif et de stock minimum, « a participé également à ces pratiques », ce qui justifie sa condamnation in solidum avec les sociétés cédées (Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, Publié au Bulletin). Enfin, la chambre commerciale rappelle le caractère obligatoire de la publication judiciaire : « la juridiction saisie sur le fondement de ce texte ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités qu’elle précise » (ibid.), ajoutant ainsi à la sanction pécuniaire une dimension réputationnelle qui participe de l’effet dissuasif du dispositif.
La combinaison de ces solutions — subsidiarité du droit commun, exigence probatoire renforcée de la soumission, appréciation in concreto du déséquilibre et arsenal répressif étendu — dessine les contours d’un régime du déséquilibre significatif qui, pour être techniquement exigeant, n’en est pas moins doté d’une effectivité réelle. Les praticiens du droit des affaires y trouveront un cadre d’analyse rigoureux pour la rédaction des contrats commerciaux comme pour le contentieux commercial, tandis que les entreprises confrontées à des clauses potentiellement déséquilibrées disposent désormais d’une grille de lecture jurisprudentielle stabilisée pour évaluer la pertinence d’une action sur le fondement de l’article L. 442-1 du Code de commerce.
Conclusion
La construction prétorienne du déséquilibre significatif par la chambre commerciale de la Cour de cassation, telle qu’elle se déploie entre 2022 et 2026, révèle une politique jurisprudentielle cohérente, articulée autour de trois principes directeurs. La subsidiarité du droit commun, consacrée par l’arrêt du 13 mai 2026, organise une distribution claire des régimes de sanction en fonction de la qualité des parties contractantes, au prix d’un effet de seuil qui peut, dans certaines hypothèses, laisser sans protection efficace les parties les plus vulnérables. La preuve de la soumission, condition cardinale du régime spécial, est soumise à des exigences probatoires strictes qui garantissent le respect du contradictoire sans pour autant paralyser l’action du ministre de l’Économie ni celle des parties privées. L’appréciation in concreto du déséquilibre, enfin, s’opère selon une méthode qui dépasse la simple vérification de la réciprocité des clauses pour s’attacher à la légitimité des prérogatives conférées à leur bénéficiaire et à la proportionnalité de leurs modalités d’exercice.
Ces solutions, pour l’essentiel publiées au Bulletin, constituent autant de jalons dans l’élaboration d’un droit commun des pratiques restrictives de concurrence dont la technicité ne doit pas masquer l’enjeu économique : la protection des partenaires commerciaux contre les clauses abusives, dans un tissu économique où la dépendance contractuelle demeure une réalité pour de nombreuses entreprises de taille modeste. Les prochaines décisions de la chambre commerciale permettront de vérifier si la rigueur du principe de subsidiarité posé le 13 mai 2026 sera tempérée par une interprétation extensive des hypothèses d’exclusion de l’article L. 442-1, ou si la Cour maintiendra une lecture stricte de la volonté du législateur de 2018. La doctrine aura, quant à elle, un rôle essentiel à jouer pour accompagner cette construction prétorienne par une réflexion sur les instruments contractuels permettant de prévenir le déséquilibre significatif sans attendre l’intervention du juge, qu’il s’agisse de clauses de rééquilibrage, de mécanismes de renégociation périodique ou de stipulations de gouvernance contractuelle associant les partenaires commerciaux à l’évolution du contrat.
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